一、實踐中的誤區(qū)

　　在目前司法實踐中，只要是行賄人是公司的法人或者直接責任人，偵查機關往往就按照單位行賄進行立案、起訴，但是根據(jù)最高人民檢察院的司法解釋，單位行賄要求行賄數(shù)額在20萬元以上，或者具有下列情形之一的：（1）為謀取非法利益而行賄的；（2）向3人以上行賄的；（3）向黨政領導、司法工作人員、行政執(zhí)法人員行賄的；（4）致使國家或者社會利益遭受重大損失的，而以上四種情況在實際案件中往往不具備。所以對行賄罪的查處，行賄數(shù)額有時候就成了查處的瓶頸。在工程建設領域，往往遇到這樣的情況，現(xiàn)在工程建設的發(fā)包單位往往要求有資質(zhì)的單位進行總包，這樣就有了一些大型的國有建筑類企業(yè)將工程總體承包下來，但是這些大型國有企業(yè)往往不是由自己親自施工，他們底下大都有一些固定的承接工程的隊伍，于是這些大型建筑類企業(yè)就將工程在分包給底下的建筑隊伍，收取一定的管理費用。在實踐中，工程總承包人與分包人簽訂分包合同，合同雙方同樣是單位，因為有很多單位要求合同分包隊伍必須是固定單位，工程款結算必須打到對公賬戶，所以各分包隊伍就以自己的名義、自己的家屬名義注冊公司，公司成立以后，就是方便簽訂合同、收取工程款，其他的沒有任何固定的組織形式。在實踐中，分包隊伍為了獲得工程承包權，往往向國有企業(yè)工作人員行賄，在行賄行為案發(fā)后，偵查機關調(diào)取合同，一看是單位與單位簽訂的，調(diào)取付款證明，是打到單位賬戶的，所以往往認定單位行賄犯罪，一看行賄數(shù)額不到20萬元，或者20萬元多一點，立案有風險，所以往往選擇不立案，這大大降低了打擊行賄罪的力度。刑法規(guī)定單位行賄罪，是為了打擊單位在行賄過程中應承擔的責任，但現(xiàn)在在實踐中往往成為了個人行賄的避風港，所以對單位行賄的正確界定可以更好的打擊行賄犯罪。

　　二、工程建設領域單位行賄罪的理論界定

　　刑法中的"單位"既指國有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包含依法設立的合資經(jīng)營、合作經(jīng)營企業(yè)和具有法人資格的獨資、私營等公司、企業(yè)、事業(yè)單位。在工程建設領域，由于法律對于公司設立標準的降低，現(xiàn)在工程建設領域涉嫌行賄的單位一般是公司形式出現(xiàn)，在這里我們主要探討公司這一單位載體進行行賄與個人行賄的區(qū)別。根據(jù)單位犯罪與個人犯罪在構成要件上的不同，筆者認為在區(qū)分單位行賄與個人行賄時，應從公司的要件、行賄意志、行賄謀取的利益的歸屬三個方面進行分析界定。

　　（一）單位行賄的公司要具備完備的要件。

　　按照我國《公司法》的規(guī)定，公司在設立時必須符合一定的條件，比如股東要符合法定的人數(shù)、要有公司章程、要有公司名稱等。在實踐中，既然能注冊成立公司，這些要件肯定是具備的，但是有的公司形式上是公司，實質(zhì)上只是形式上領取了公司的執(zhí)照的個人罷了。在工程建設領域，有許多承接工程的個體戶都注冊成立了公司，對于這種公司實質(zhì)上并不完全具備法人成立的條件。從刑法規(guī)定單位犯罪的宗旨及立法本意上看，明顯是為了懲罰作為一個有機整體的社會組織體的犯罪，而不是懲罰那種明為公司實為個人的犯罪。筆者認為公司區(qū)別于個人的最根本點應該就是公司作為社會組織，有整體的利益、整體的意志，其作為整體性區(qū)別于個人。在實踐中具體的區(qū)分方法入包括：（1）股東情況：看公司的股東是否明為多人實則為一個人，各個股東有無實際出資、有無參加分紅、是否參與公司的經(jīng)營、決策、公司是否有固定的管理層，有無形成公司意志的決策機構；（2）經(jīng)營所得利益是否歸公司，并由公司統(tǒng)一支配，有完整的賬目；（3）公司是否有固定的經(jīng)營產(chǎn)所，固定的人員，固定的經(jīng)營范圍；（4）是否有獨立于其實際控制人的財產(chǎn)、公司實際控制人是否能夠隨意支配公司的財產(chǎn)。

　　（二）單位行賄故意要體現(xiàn)單位意志。

　　根據(jù)我國罪刑法定的基本原則，對于單位行賄犯罪要求行賄行為所體現(xiàn)的主觀故意系單位，當然在認定中，單位行賄的主觀故意是一種法律意義上的擬制意志，但這也要求單位犯罪的故意區(qū)別于個人行賄犯罪故意。

　　1、意識的整體性。單位作為一種有機體的社會組織，其有著固定的人員，其組織成員對所發(fā)生的整體事件有著共同的意識，單位的整體意識，使成員的犯罪行為成為單位整體犯罪行為的組成部分，從而使實施這種行為的心理態(tài)度也具有整體性質(zhì)，從而區(qū)別于組織內(nèi)部成員的個人意識。在整體性意志支配下的行為一般分為兩個步驟：第一是單位通過一定方式表現(xiàn)出來的決策行為，即通過單位機關或機關內(nèi)主管領導代表單位，或者由直接責任人員提出經(jīng)單位機關或主管同意、默認、認可的決策行為；第二相關責任人是將單位的決策行為轉化為具體實施的行為。在工程建設領域，公司行賄的的整體性意志的目的就是為了公司的整體利益，這些利益包括承攬工程等為了謀取單位的不正當利益。

　　2、意志的程序性。不管是單位行賄還是個人行賄，其意志的決定者都是個人，因為單位是擬制的人，單位不好自己進行決策，往往需要個人進行決策，單位意志是經(jīng)過一定程序，將單位主管人員或其他直接責任人員的個人意志上升為單位意志。每個單位都有其決策機關，單位犯罪意志就是由其決策機關形成的，經(jīng)過一定決策程序，并按決策程序在決策機關的策劃、授意、批準、默認或指揮下實施犯罪�！�

　�。ㄈ�）行賄行為謀取的利益歸屬于單位

　　單位實施犯罪所得的利益歸屬于單位，是構成單位犯罪的必要條件，不管是單位還是個人其實施行賄行為的目的就是為了獲取利益，而利益的歸屬就是區(qū)分個人行賄還是單位行賄罪重要條件之一。

　　1、行賄所得的不正當利益直接歸屬于單位。公司行賄所得的利益，在工程建設領域包括工程的款項、利潤，應先行直接歸于公司名下，公司在按照公司管理層、決策層的意見對這部分利益進行支配，從總體上說就是公司取得這部分利益的所有權、支配權，而不是行賄人個人取得。

　　2、行賄所得的不正當利益整體歸屬于單位，單位取得行賄所得的100%的利益。我國《刑法》第393條規(guī)定，因行賄取得的違法所得歸個人所有的，以個人行賄論處。1999年7月最高人民法院《關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第三條規(guī)定，盜用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人私分的，以個人行賄論處。上述規(guī)定個人以單位名義實施的行賄犯罪，違法所得歸個人所有的系個人行賄，但是對于的違法所得是否必須全部歸屬于單位才能認定為單位行賄，存有爭議。有觀點認為，在認定單位犯罪過程中，利益歸屬單位是指利益全部或大部分歸屬單位。筆者認為，在構成單位行賄的情況下，行賄行為直接謀取的利益應當是全部的歸屬于單位。理由是：①刑法和《解釋》并未明文規(guī)定以個人犯罪論處的情況下需要違法所得100％全部歸屬于個人，即以個人行賄論處的情形并未排除個人僅取得部分利益的情況。②如果行賄人個人也能得到“小部分”利益并因此而認定為單位行賄，不僅會造成實踐中難以掌握“大部分”的比例問題，而且會給行賄人利用謀單位利益之名而取個人利益之實提供可乘之機，同時由于單位犯罪的立案數(shù)額較大，行賄人可以以單位名義謀取個人利益，在行賄過程中控制行賄數(shù)額，逃避相應懲罰，或者讓單位承當行賄人的私利行為，這也不符合罪行法定的基本原則，同時也有悖打擊單位犯罪的本意。

　　當然在看利益歸屬的時候，要看利益的實際歸屬，在工程建設領域有的公司將工程款直接打到公司的賬上，然后由公司的實際控制人隨意支取，這就不是利益歸公司所有。如果利益歸屬于公司以后，公司在按照一定的程序，由公司的決策機構將這部分利益作為分紅、獎勵的形式再分給行賄人，這就是對于利益取得后的支配問題，屬于利益歸公司所有。

　　檢察機關在查處工程建設領域行賄犯罪的過程中要將單位行賄與個人行賄進行正確的區(qū)分，綜合考慮各方面因素，不能簡單的加以量化、定罪，真正做到打擊嚴重行賄犯罪，維護法律的公平與正義。

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