自從1997年刑法修訂之后,開始有了“嫖宿幼女”這條罪名。隨后引來很多爭議,2010年曾有人大代表提議“廢除嫖宿幼女罪”,近日也有媒體呼吁要廢除。存廢之爭的背后究竟是什么問題?筆者對當年提出“嫖宿幼女罪”的背景比較清晰,但也認為出于保護幼女的考慮,采用“一刀切”的原則很有必要。

　　1997年之前在實踐中出現了一些個案,一些不滿14歲的幼女發育比較成熟,自己也謊報年齡,且屬于自愿行為,將這類案子視為“強奸”,在法律制定者看來有不妥之處,因此設“嫖宿幼女罪”。如今一些不滿14歲的女孩子談戀愛的情況很多,發生性行為也是有可能的,因此認為不宜一律將不滿14歲以下女孩的性行為視為“強奸”。

　　這一道理看似順理成章。做個類似對比,一些人醉酒后往往會意識不清楚,酒后可能會犯事,醉酒后的犯罪是不是要負擔刑事責任呢?如今中國的法律規定不管醉酒的人是不是意識清晰,一律要承擔酒后刑事責任。這就是“客觀歸罪”原則,屬于“一刀切”。只有這樣才不會縱容類似的酒后犯罪的發生。

　　在對幼女實行性行為的罪名認定上同樣需要“一刀切”。因為只有這樣才不會出現“縱容”犯罪的情況。事實上,很多犯罪分子往往知道對方未成年,而表示自己不知情,從而逃避應有的刑事責任。因此“主觀歸罪”原則不適合這類案件。14歲以下的幼女屬于限制民事行為能力人,她們在一些重大事件上的同意與否并不具有法律效力。

　　這個“嫖宿幼女罪”在實踐上也沒有起到保護幼女的作用。據統計,2000-2004年5年間,各級法院共審理嫖宿幼女案件176件,判處罪犯240人;但到了2009年,一年內公安部門就抓獲嫖宿幼女犯罪嫌疑人175人。很顯然,這個罪名的制定讓犯罪的概率大大增加。實際的情況是,往往是一些有權和有錢的人在這方面犯罪更多。

　　事實上,立法上一律將與14以下幼女實行性行為定為強奸罪是可行的,審判時也可以考慮到一些真正的特殊情況適當給予減輕罪行。

　　至于廢除“嫖宿幼女罪”的可能性多大,不好說。人大常委會可以啟動刑法修訂,進行實際調研后廢除。輿論的力量加上社會的呼吁可以起到一定的推動作用。但有關領導對此事是否重視,應該說是關鍵推力所在。▲(作者是中國政法大學法學院副院長)