刑法修正案(九)11月1日起正式實施,除了傳統媒體予以宣傳介紹外,網絡及微博、微信等各種社交媒體也充斥著很多評論,其中很多作者都是非法律人士。一部向來有點“高冷”的法律的生效實施,獲得社會如此異乎尋常的關注,在以往似不多見。原因何在?分析人士認為,這是由于刑法越來越深廣地介入普通人的生活,每個人都可能與其發生關涉:或者規范你的行為,或者保護你的利益。而大多數人都會不自覺地把自己置于被保護者的地位(而非被規范的對象),并從中感受到“刑法的溫度”。更有一篇頗為煽情的文章標題是:《刑修(九)——像你媽一樣關懷你》。刑法真的那么溫情脈脈?這恐怕是個“仁者見仁”的問題。

　　中國古代一直是“諸法合體,刑民不分”,一切法律問題都歸為刑法問題,法即刑,刑即法,而“刑”則以花樣繁多的肉刑、死刑為主,給人以恐怖的聯想。刑法的目的和功能則在于維護君權帝制的長久穩定及由以建構的倫常秩序,鋒芒所指首先是“謀反”“謀大逆”等十惡重罪,以維護政權的安全,其次才是殺人、盜竊等各種治安犯罪,為社會提供公共安全產品。這種刑法傳統一直遺傳至新中國建立后的一段時期,刑法的階級性仍然受到特別強調,“專政論”“刀把子論”詮釋著刑法鮮明的政治性。

　　時移世易,刑法的目的、功能及社會整體的刑法觀念發生了根本的轉換。如果把過去的刑法稱之為威權刑法,或稱為壓制刑法,現在則漸次進入了民權刑法時代,刑法已演變為自治型法,刑法目的主要為保障人權,致力于社會治理,增進社會福祉。過去,我們對于犯罪分子秉持的是“敵人思維”,視之為“壞蛋”,給予一致唾棄;現在,我們知道,犯罪人并非天生的“壞人”,他可能就是我們的同事、鄰居、朋友,我們認識他,了解他,知道他和我們沒什么不同。對犯罪及犯罪人的理性認識使我們的刑法思維也趨于理性,不過原來附著于犯罪之上的恥感文化也在慢慢弱化甚至消失。

　　也許出于對刑法固有的“冰冷”“令人生畏”的印象,還由于在民主觀念不斷得到張揚的時代對國家權力擴張和濫用的警惕,人們(包括刑法學者在內)大多不喜歡刑法,排斥刑法,主張盡可能限制刑法的功能作用,其理論基礎就是“刑法的謙抑性”。基于這一理論,有學者針對改革開放以來,包括97刑法以來,每次刑法修訂,犯罪圈都不斷擴張,提出要警惕社會“過度刑法化”。

　　刑法的確有各種副作用,刑法謙抑性的立論基礎也沒有問題,但一切理論的成立都是有現實語境的。放眼中國當下的現實,不難看到,社會依然充斥著各種造假欺詐、背信行為,存在著諸如食品安全、環境污染、人際沖突、災害事故及公權腐敗等等問題,這一切提示我們,法律秩序的供給嚴重不足。在各種法律中,刑法是最后法,但刑法又是最基礎、最重要的,它維持著一個社會最基本的倫理和公共秩序。當然,刑法不能解決所有的社會問題,但在社會治理中,刑法又是不能缺席的。由此不難理解,盡管西方社會向來講求自由民主,但在彼地,輕微盜竊、交通違章、家庭暴力、校園暴力,甚至父親在家里為女兒洗澡,都會受到警察的干預,有時還會面臨嚴厲的處罰。

　　從刑法修正案(八)醉駕入刑開始,刑法日漸走入普通人的生活,編造假消息、替考、醫鬧、欺老凌弱、大鬧法庭、開校車或從事客運超載超速等這些我們平時視為“小節”的行為,今后都會受到刑法的干預。犯罪變得容易,一不小心就可能墮入法網。每個人都不愿受約束,但是我們又必須接受和習慣這日漸綿密的法網,因為它在約束我們的同時也在保護著我們,須知無規則即無自由。

　　(作者系國家檢察官學院副教授)