中國侵權責任法立法進行時 

　　——“民商法前沿”系列講座現場實錄第327期 

 

　　內容提要: 2008年10月17日晚，在明德法學樓708報告廳舉行了中國人民大學民商法前沿論壇講座，題為《中國侵權責任法：立法進行時》。主講人為我院博士研究生導師、中國法學會民法學研究會秘書長張新寶教授。北京航空航天大學劉保玉教授、我院朱巖副教授到場評議。北京航天航空大學周友軍副教授和丁海俊副教授列席嘉賓。講座由我院博士研究生孟強主持。講座分為三個部分。首先張教授對2001年以后的侵權責任法立法進程進行了總結性回顧，介紹了幾次代表性的研討會和幾部代表性的建議稿，并對這些會議和建議稿作了簡要評析。講座的主體部分是關于現在的主要課題與求解，具體又分成八個課題。第一個課題是總則（一般規定）方面，張教授對立法模式與一般條款、歸責原則與“公平責任”、損害的概念與分類、因果關系的規定、過錯推定、侵權責任法與單行法中侵權責任法規范的關系、侵權責任法與其他法律的關系這七個方面進行了詳細解析。第二個課題是關于過錯侵權問題。張教授對過失侵權責任的列舉、過失的判斷標準、安全保障義務以及相關的侵權責任、不作為侵權的因果關系這四個方面進行了分析，并提出了自己的獨特見解。第三個課題是關于無過錯侵權責任與物件致人損害。張教授對道路交通事故、產品責任、高度危險作業與危險物品、動物致人損害、國家機關及其工作人員違法執行職務致人損害這五種侵權形態的相關問題及定位進行了剖析。其他主要課題還包括特殊侵權責任關系、損害賠償、其他民事責任方式的適用、抗辯事由、侵權責任法與其他法律的關系等這五方面，張教授引用生活中的事例對其一一進行講解。最后，張教授還展望了侵權責任法的前景，認為新的侵權責任法是盡可能的科學化、體系化與必然的政治考量和非科學化相抗衡的產物。之后，劉保玉教授與朱巖副教授對講座作了精彩評議。張教授還與現場嘉賓和同學們進行互動。這次講座座無虛席，張教授幽默風趣的語言及平實、生動的講述不斷博得同學們的會心微笑。講座在同學們的熱烈掌聲中結束。（文/石曉倩） 

　　主 講 人: 張新寶 

　　中國人民大學法學院教授、博士研究生導師 

　　中國法學會民法學研究會秘書長 

　　評 議 人：劉保玉 

　　北京航空航天大學法學院教授 

　　朱　巖 

　　中國人民大學法學院副教授、碩士生導師 

　　主 持 人：孟　強　 

　　中國人民大學法學院博士研究生 

　　時　　間：2008年10月17日（周五）18：30 

　　地　　點：中國人民大學明德法學樓708教室 

　　主持人：各位老師，各位同學，大家晚上好！本期“民商法前沿”論壇關注的焦點是侵權責任法的立法狀況。我們非常榮幸地邀請到中國法學會民法學研究會秘書長、我院張新寶教授為大家做題為“中國侵權責任法：立法進行時”的講座。張新寶教授是我國侵權法領域的權威，并且一直參與侵權立法活動。張老師還為本次講座精心制作了幻燈片，相信今天的講座會非常精彩。 

　　同時，我們也非常榮幸地邀請到北京航空航天大學法學院劉保玉教授和德國不來梅大學法學博士、馬普所博士后、我院的朱巖副教授為張老師的講座進行評議。另外，北京航空航天大學法學院的周友軍副教授、丁海俊副教授和我院博士后、暨南大學法學院的廖煥國副教授也到場參加本次講座。 

　　讓我們用熱烈的掌聲感謝以上各位老師的到來�。ㄕ坡暎┫旅嬗姓垙埿聦毥淌陂_始今天的講座�。ㄕ坡暎� 

　　主講人：各位老師、各位同學，大家晚上好，今天非常榮幸能與大家一起探討有關侵權法立法的一些問題。前天中午法學院召開“教授沙龍”，由我主講，給老師們做了相關匯報。后來想一想，這個話題也應該與同學們一起交流一下，介紹一下侵權立法方面的進展情況和立法中存在的一些問題。我今天最感到寂寞的是楊立新教授沒有參加，（笑）通常做講座都是我們兩個在一起 “PK”。在參與侵權立法活動中，我們法學院一直是三位教授參加，王利明教授、楊立新教授和我。即使是在立法的會議上我們三個人之間也有很多爭議，但是我們之間的爭議與別人之間的爭議是不一樣的。我們三人不會因為一些基礎知識去討論，這些內容是有廣泛共識的。有爭議的是一個真正的學術上的分析問題。但是在那個地方開會討論的時候，你不僅要爭議這些問題，你還要爭議一些十分基礎并且“小兒科”的問題。但是，立法不是一個人的事情，也不是我們三個人的事情，是大家的事情，不可能就讓一個人說了算。盡管有的人說的很沒有道理，但是你也得讓人家發表意見，這種意見也代表著一種力量，我們的整個法學水平、法治水平就是這樣的，立法也要符合中國國情，也要符合中國法學的水平。所以，有的時候大家爭論的話題可能是不一樣的。 

　　今天我用了一個很時髦的話題，叫立法進行時。下面進行今天的演講，我主要講三個部分的問題： 

　　第一部分： 2001年以來的進程 

　�。ㄒ唬┖贤�法完成后的立法安排 

　　侵權責任法的立法真正提到立法議程的時間是2001年。我們在1999年完成了合同法的立法程序，當時常委會的主要領導就雄心勃勃，希望能夠在他們的任期里面有更大的作為--完成《民法典》。因此，在立法計劃中編入了民法典的立法計劃。同時，他們是將侵權責任法作為民法典的一個部分來考慮立法計劃的。所以，當時在討論侵權法的時候，大家都對這樣一個問題產生爭議，侵權法在民法當中的地位是怎樣的？是作為一章還是一編呢？它與合同法的關系怎么樣？與債法的關系怎么樣？但這次對這個問題已經沒有疑問了，因為我們是在不考慮一整部民法典的前提下去制訂侵權責任法，所以不管它在民法典中是什么地位。 

　　我記得在2002年，王利明教授寫了一篇很出名的文章，題目是《分久必合、合久必分》，講的就是侵權責任法在民法典或者債法當中的地位。但現在這個問題不需要考慮了，因為我們現在把民法典放一邊了。而立法部門也將合同法以外的剩余部分委托了兩個單位來起草，一個就是我們中國人民大學民商事法律科學研究中心，另外一個就是中國社科院法學研究所。委托給人民大學的包括侵權責任法和人格權法，委托給社科院的其實沒有侵權責任法，只有物權法，親屬法以及民法典總則。但是這兩個單位在研究的過程中，都感覺僅僅做一小部分不過癮，與其這樣還不如起草一整部民法典的建議稿。因此這兩個單位都不約而同地起草了各自的民法典建議稿草案，分別在2003年和以后的時間內進行了出版。當時法工委還聘請了九位顧問或者專家，我記得有江平教授、王家福教授、梁慧星教授、王保樹教授、王利明教授、魏振贏教授、魏耀榮教授、唐德華院長、費宗祎教授，這九位老師成了起草民法典的主要專家。但是，徐國棟教授對此一直不認可，他認為，如果是國家聘請你當專家的話，怎么會沒有聘書呢？確實是沒有給他們頒發過聘書，但我相信這個聘請是存在的。后來，由于民法典立法計劃的變化，實際上這次聘請存在的時間很短暫。 

　　2002年年底，在李鵬委員長的主持下討論了一次民法典草案，就是2002年12月18日的民法典草案，這個草案中有一些侵權法的規定。但是在2003年，全國人大進行了第十次換屆，十屆人大常委會認為起草一部民法典是比較困難的，因為民法典會有幾千個條文讓人大代表來審議，這可能不能夠充分地反映民意。因此，十屆人大決定將民法典劃分為幾個部分來分別起草，第一個要解決的就是物權法。物權法本來是要在2006年的時候完成，結果由于眾所周知的原因，2006年沒有完成，在2007年才完成。2008年是換屆年，不討論法律，所以在大民法方面就沒有什么作為。剛才吃飯的時候還有同志問我，明年侵權責任法能不能夠通過？我的回答是明年不能夠通過！這是來自兩個方面的影響，一是物權法的推遲影響了侵權法；另外一個是我們過去對侵權立法的難度認識不足，覺得主要是一些基礎性的規范，沒有什么困難，但是現在這些基礎性的規范變得越來越細膩；再次這還不僅僅是一個技術問題，也是一個政治問題，很多侵權法的事情在我看來完全是一個技術性的問題，比如道路交通事故的死亡賠償問題，而現在我們正在泛政治化，提高到人權層面上、提高到人民的一般平等等這樣的高度來討論問題。如果把一個法律問題提高到這種高度上來進行討論，就涉及到人們基本價值觀的分歧。這種基本價值觀是很難統一的，就會嚴重影響立法的進程。 

　　（二）2002年3月19－20日有關侵權法的討論 

　　2002年3月19－20日，這是一次真正的討論侵權法的立法會議，地點是全國人大會議中心。本來這次會議就討論王利明教授主持的侵權法草案，但是由于社科院梁慧星老師起草的草案已經成型了，并且還發表了，后來征求了王勝明主任的意見，就就把兩個草案一起進行了討論。參加的會議的人員更廣泛了一些，我記得有王利明教授、楊立新教授、姚輝教授、社科院的有余敏教授，還有政法大學的王衛國教授。這次會議主要是啟動了侵權法的立法工作。有關這次會議討論的記錄在“民商法網站”上有上傳，就是楊立新教授整理的每次開會的會議記錄。 

　　（三）學者建議稿（2002年－2007年） 

　　2002年至2007年，這五年間至少發表了四部學者建議稿，第一部公開發表的是社科院法學研究所主持起草的學者建議稿，這部建議稿是隸屬于梁慧星教授主持的民法典草案的，有關侵權法的部分主要是由我起草的。侵權法部分有九十多個條文，我寫了大概七十多個條文，梁慧星寫了大概五六個條文，還有劉士國教授、余敏教授、龔賽紅教授他們分別寫了幾個條文。這部建議稿從公開發表以后就沒有再進行過修改，今天來看這些條文還是會存在這樣或者那樣的問題。第二部草案是王利明教授主持的草案，當時在全國人大進行討論的時候這部草案還沒有出版，在后來的幾年內王利明教授又組織了一些學者對建議稿進行修改，作出了一個比較完善的稿子，并且在2005年由法律出版社進行出版。第三部建議稿是徐國棟教授主持的綠色民法典草案建議稿，這部草案中有關侵權法的部分是麻昌華教授起草的。前幾天我們到臺灣東吳大學開會，其中一位臺灣地區的學者在會議上發言，對這部綠色民法典給予了極高的評價，這位學者評價說：“中國航天員在太空上能夠看到臺灣地區的101大樓；在我看來，如果從太空看中國民法的話，看到的只有徐國棟的綠色民法典�！保ㄐΓ┐蠹衣牭竭@些評價后都笑了。第四部建議稿是楊立新教授去年起草的侵權責任法草案，去年也進行了出版。 

　　經常有人問我：“張老師您對這些建議稿怎么評價？”這對我來說是比較困難的，因為我本身也是當事人，誰不說自己寫的文章好呢！所以，我肯定會說自己寫的好，這是沒有什么爭議的。但是，如果進行客觀評價的話，我認為，社科院的草案的科學性、體例性更好一些。王利明教授主持的草案更加全面一些，很多我們沒有考慮到的問題在草案中得到了體現。楊立新教授的這部草案是五年以后做出來的，我相信他吸收了這五年以來的優秀成果，更updated。 

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　　再回到2002年12月，李鵬委員長在即將卸任前組織召開了一次常委會，討論了民法典草案，其中有一編是侵權責任法，大概有六十六個條文，當時更多的是將民法通則或者其他法律中涉及到侵權責任的條款集中起來進行整理。法工委的同志也認為，這次討論的稿子是一個十分不成熟的草案，為什么還要拿出來討論呢？這是為了表示在最后一次常委會上討論過民法典草案，將其納入了立法程序。但由此也引發了一系列問題，后來與德國學者、法國學者、日本學者、臺灣地區的學者再討論中國侵權法起草的草案的時候，他們老是把這個草案的條文拿出來討論，覺得這些條文是已經被認真討論過的官方草案，就以這個條文為中心或者依托來進行討論。然后，我們就反復對他們說，千萬不要把這些條文當回事，法工委他們自己也從來都沒有把它當一回事。但是，這個草案在外界的影響還是非常大的。也有時候一些臺灣地區的學者對我們其中的一個建議稿或者兩個建議稿進行評論，我也對他們說，千萬不要把這些建議稿太當回事，它們并非是學者的真實想法。但是外面的學者在進行討論的時候，太在意這些草案，實際上我認為這些草案不會對我們未來的起草會產生太大的影響。 

　�。ㄎ澹�2002年－2007年的主要侵權立法討論 

　　從2002至2007年，我們召開了多次會議，其中比較重要的兩次是北京會議，第一次是德國技術合作公司支持召開的，其中以德國學者為主，還有一些歐洲的學者；另一次是耶魯大學中國法研究中心支持召開的中美侵權立法研討會，邀請了美國的五位學者。此后，2006年12月，同樣是由德國技術合作公司在東莞召開了一次會議，參與的學者有德國學者和奧地利的學者。此外，從2005年到2008年，民法學年會都是以侵權責任法的立法工作為核心，分別是揚州會議、哈爾濱會議、黃山會議、復旦大學會議。去年九月中下旬，在武漢召開了一次國際研討會，邀請了哥倫比亞大學以及臺灣地區的學者來參加，并對侵權法的問題進行了研討。 

　�。�六）物權法公布以后的有關侵權責任法的討論 

　　從今年召開會議的密集程度來看，4月21日法工委召集了在京的和京外的主要研究侵權法的八位學者在北京召開了會議，這八位學者有尹田教授、崔建遠教授、王衛國教授、王軍教授、郭明瑞教授、余敏教授以及我們學校的三位，在這次會議上王勝明主任宣布重新啟動侵權責任的立法會議。其實在這次會議之前他們在最高人民法院也召開過一次會議，這次會議之后在律師協會又召開一次會議。我認為，這三次會議加在一起算是一個侵權法的重啟會議。但王勝明主任著重強調了這次會議，因為這是一個專家會議。 

　　接下來，5月8日，法工委組織召開了民法典體系與侵權責任法立法的國際研討會，這次邀請了德國的專家、奧地利的專家、日本的專家以及臺灣地區的專家。這次會議結束后，這些專家也來到我們人民大學法學院601國際學術報告廳召開了一次研討會。另外，在6月12日，法工委又在蘇州組織了中法民法典與侵權責任法的立法研討會，這次會議主要是邀請了法國的專家。7月20日，楊立新教授聯絡吉林省高級人民法院在延邊召開侵權責任法立法研討會。9月12日，中日民商法比較研究會在沈陽召開了侵權責任立法研討會，這是一個民間組織的學術團體，梁慧星教授是這個研究會的會長。我在會議中做了一個主題發言，報告的內容與今天講座的內容差不多，就是侵權責任法的立法進展情況。9月20至21日在復旦大學召開了民法學研究會的年會，討論的主要議題是侵權責任法的立法，也包括物權法的適用以及民法的其他問題。這里需要特別表揚的是朱巖副教授，每年的年會都要花費大量的時間和心血來幫助組織，而且每年年會的年刊也是朱巖副教授負責編寫。 

　　9月24至28日，法工委又專門召開了侵權責任法制訂的會議，這是法工委組織的一次最為重要的立法會議。9月23日，法工委出了一份自己的侵權責任法草案，有將近一百個條文。參加這次會議的專家學者有王衛國教授、王軍教授、姜明安教授、余敏教授、許傳璽教授，還有我們人民大學的三位老師。另外，在10月1日，由王利明教授率領二十八人的專家學者和法官到臺灣地區東吳大學召開第六屆兩岸民法典研討會，研討的主題是中國侵權責任法之設計。 

　　以上是侵權責任法的整個立法過程。 

　　第二部分 現在的主要課題與求解 

　　以下這些問題是我們近些年來侵權責任立法遇到的主要問題，但也不限于這些問題。 

　�。ㄒ唬┛倓t（一般規定）方面 

　　其實說到總則就會引起爭議，侵權責任法到底要不要規定總則？它的內部結構到底是怎么樣的？可以肯定的說，法國侵權責任法是沒有總則的，德國侵權責任法也很難說有規定總則，從八百二十三條到八百二十六條都是一些關于請求權的規定，后面是一些有關損害賠償的規定、以及關于抗辯事由、特殊責任形態包括連帶責任、監護人責任、雇主責任等的一些規定，條文并不是特別多，所以并沒有總則或者分則的區分。但是在我們的侵權責任立法中，我們是要把它做成一個很長的侵權責任法，過去最少的條文是法工委起草的六十六個條文，適中的是我起草的侵權法部分一百多個條文，這一次討論的是九十八個條文，而王利明教授和楊立新教授起草的是二百多個條文。由于有這么多條文，如果不進行分節或者分章，是存在問題的。但是在分節、分章的問題上存在著兩種意見，一種意見認為，分為兩個部分，第一部分是總則，第二部分是分則；第二種意見認為，第一部分是總則一般規定，第二部分是對各種侵權責任列舉性規定，包括對無過錯責任、特殊侵權責任的規定，比如雇主責任，監護人責任、連帶責任等這樣一些列舉性的規定，第三部分是關于損害賠償的規定，也就是對具體的民事責任方式適用的規定。這兩種意見的區別主要是關于民事責任的規定，是不是作為一個單獨的部分來加以考慮？主張總則、分則的學者是將這一部分放到總則當中來加以規定。我認為三部分說更符合邏輯，因為民事責任的落腳點是一個責任承擔問題，先把該不該承擔責任說清楚，接下來需要承擔什么樣的責任、賠償多少錢放到最后一部分來加以規定。這兩種觀點在9月24日法工委的會議上也進行了討論，沒有出現誰說服誰的問題，但法工委更傾向于第一種觀點。 

　　1、立法模式與一般條款 

　　對此問題我們過去沒有太多的爭論，我和王利明教授、楊立新教授都是主張一般條款的模式，只是對這個一般條款有多大產生分歧。王利明教授主張，以過錯責任采用一般條款，對于無過錯責任或者連帶責任進行列舉性規定，不抽象出一個一般性條款。我主張，作一個全面的一般性條款，所有的請求權在這一個條款中集中體現出來，后面只不過是對這一條款的解釋、闡發、補充等等，但不構成獨立的請求權規定。楊立新教授過去與王利明教授的觀點是一樣的，但現在他比較傾向于適用全面的一般條款，這樣的規定在他主持的建議稿當中也得到體現。 

　　從世界范圍來看，美國和英國是判例法國家，我們很難去找他們的立法模式，侵權法是法官造的法，不是議會進行的立法。從德國的立法模式來看，他們采取的不是一般條款模式，而是以遞進的、列舉的模式進行的，對各種受到侵害的權利進行列舉，然后對受到保護的利益的侵害或者違反保護他人之法律進行列舉，再有就是對故意違背善良風俗造成他人損害進行列舉，此外還有一些小的列舉，比如侵害信用、侵害貞操。德國的立法模式中，沒有將所有的過錯責任統一起來的條文，因此它不是一個一般條款的立法模式。而法國采取的是一般條款的立法模式，反映在《法國民法典》第1382條和第1383條的條文中。 

　　我們這次侵權立法到底采取什么模式？對于這點，法院的同志存在不同意見，以最高人民法院黃松有副院長為代表的一些法官主張，完全照搬德國進行列舉的模式，易于法官操作，法官解釋起來也很清楚。從目前的情況來看，法工委沒有采納最高法院的意見。但是，我覺得還是存在危險的，因為最高人民法院在法制建設過程中的力量肯定要比人民大學的教授們的力量強大的多，最后出現什么樣的結果還很難預料。 

　　2、歸責原則與“公平責任” 

　　經過長時間的爭論，現在就歸責原則達成了諸多共識，包括我們學校的老師們。過錯責任是主要的歸責原則，對此基本上沒有爭議。其次，歸責原則是多元的，不僅僅包括過錯責任。在這個多元的前提下，有一些學者認為，剩下的是無過錯責任，也有一些學者認為是嚴格責任。但嚴格責任是一個英美法概念，在德國法學上面也適用。假如把無過錯責任和嚴格責任作為大致相當的歸責原則來看待的話，作為主流的法學也是沒有爭議的。當然，無過錯責任和嚴格責任不能夠劃等號，有關的著作上面有這方面的論述，它們之間還是存在一些差異的。 

　　另外，還有一些學者主張公平責任，但是也有一些學者堅決反對公平責任。比如我就是堅決反對公平責任的，王利明教授是強烈主張公平責任的。但這些年也達成了一些共識，基本上是這樣來認識的：它不能夠作為一個單獨的歸責原則。對某些類別的案件，比如未成年人致人損害的案件等，適當的將其作為司法政策來考慮。 

　　3、損害的概念與分類 

　　為什么要提損害呢？因為法工委這次草案最大的敗筆就是第一條的規定：第一條里面沒有規定損害，侵權責任法要規定一般條款，而第一條沒有規定損害。我們就問他們，這一條的規定是做什么樣用的？他們認為，侵權責任法主要是賠償的法律。但賠償給誰呢？他們把損害給漏掉了！我們說，損害是侵權法的核心，有損害才能夠討論救濟的問題，只有在極個別的情況下不討論損害，比如存在現實當中的某種危險，如排除妨礙，按照侵權案件的比例來計算，大概百分之五的幾率都不到。侵權責任法主要還是救濟損害，包括財產損失、人身損害、精神損害，如果對損害不加規定，這個法律就是一個無本之木。當時我們十分認真地提出這個意見，他們就接受了，說：“損害是需要進行規定的，至少是要體現出來的�！钡�要對損害進行一些分類，即法律上面可救濟的損害包括哪幾個類別，現在通說認為，包括財產損失、人身損害、精神損害。人身損害在救濟的方式上又通過財產損失的賠償或精神損害的賠償體現出來。 

　　4、關于因果關系的規定 

　　絕大多數國家的法律沒有規定因果關系，但是我們在解讀一般條款的時候總是能夠理解出因果關系的味道在里面，比如因故意或者過失致人損害的要承擔賠償責任，這里面就體現出因果關系的規定來。另外，《民法通則》第106條第2款的規定，大致也可以作出這樣的解讀，這里面也隱含著對因果關系的要求。但是，在立法的時候可以進行規定也可以不進行規定。這次問題出在什么地方呢？最高人們法院過去作出的一系列司法解釋涉及到對因果關系的判斷，尤其是因果關系推定的問題，這樣立法就必須做出回答：因果關系可以不可以推定？在那些情況下可以推定？推定的方法如何適用？推定是不是意味著原告什么事情都不用做？比如我摔了一跤，是不是就可以把海淀醫院作為被告來起訴？我們之間一點聯系都沒有，我憑什么告海淀醫院呢？按照最高人民法院司法解釋的規定，這是可以起訴的，為什么呢？由海淀醫院證明因果關系不存在。但是，這樣的案件毫無疑問是荒唐的，你必須證明你是在海淀醫院摔倒的，然后再由海淀醫院證明我的摔跤與海淀醫院之間沒有因果關系。這也就是說，原告要提供相應的表面證據。這本來是一個不需要是法律里面進行規定的問題，由于過去司法解釋的規定，這次立法我們就必須要在法律上澄清因果關系。 

　　5、關于過錯推定 

　　過錯推定也是一個傳統的爭議問題，它到底算不算是歸責原則？以及如何來推定過錯？在哪些案件中適用過錯推定？這與因果關系的問題是一樣的。主流的觀點認為，過錯推定不是歸責原則，是過錯責任原則的具體應用形態。過錯推定的案件必須由法律加以規定，而不能夠由當事人去主張，或者由法院在具體案件中作出判斷。另外，過錯推定方式之適用與因果關系規定的爭議一樣，需要提供某種表面證據證明對方有一定過失，然后再去推定，否則很容易出現濫訴的現象。 

　　6、關于侵權責任法與單行法中侵權責任法規范的關系 

　　我們現在大量的單行法律當中存在著侵權責任法規定，比如《產品質量法》第41條、《道路交通安全法》第76條、《環境保護法》、《郵政法》、《鐵路法》、《電力法》等法律中的相關規定。這些單行法中存在著侵權責任法規范，大大的削弱了《民法通則》當中的有關規定。既然我們這次侵權責任法立法活動，是一次法典化的活動，我們就強烈主張，將這些侵權責任的規定都收到侵權責任法律當中來，而不使它散見于各種單行法律之中。這樣可以使法律的精神得到統一，法官和當事人適用起來都會比較方便。 

　　雖然這種立法精神在侵權責任法當中得到了一定的貫徹，但是貫徹得不是很好，有一些單行法律中的侵權責任的規定收回來了，比如產品責任收回來了，但是關于道路交通事故還傾向于保留第76條的規定，但是又規定了幾條與《道路交通安全法》第76條十分關聯的條文，這樣就意味著一個道路交通事故發生了以后，既要看《道路交通安全法》的規定，還要看未來《侵權責任法》的有關規定，這樣適用起來十分不方便。按照《立法法》的規定，有關的基本民事法律應當由全國人民代表大會制定。道路交通安全事故無疑是侵權的，但它是不是屬于基本民事法律呢？我認為，是！因為侵權責任案件中占的比例最大的就是道路交通事故。此外，還涉及到國務院行政法規當中的一些侵權責任規范，典型的是醫療條例中有關賠償的規定；另外一個就是鐵路的路外事故的處理條例，這個條例規定，如果火車把人撞死了，最多才賠償受害人十五萬元，還有若干個減輕或者免除責任的規定。 

　　我們需要通過這一次的立法活動，解決單行法、行政法規中大量散見的侵權責任法的問題，使得侵權責任法的基本歸責原則、基本制度得到統一，而不能夠給這些單行法、行政法規留有太多的余地。 

　�。ǘ�）關于過錯侵權問題 

　　1、關于過失侵權責任的列舉 

　　首先我們需要回答的是，要不要對過錯侵權作出規定？因為我們有了一般條款，從某種意義上來說是不需要再作出規定的。比如《法國民法典》第1382條作出了規定之后，后面根本就不再談過錯的問題。因此，這一次的討論稿中對于過錯侵權進行規定的條文是極少的，只是規定了違反安全保障義務的責任、過錯推定情況下的醫療過錯責任。但是，由于沒有對過錯侵權進行比較集中的規定，使得這些條文應該放在什么地方存在困難。再有就是網絡經營者的侵權責任，毫無疑問，是一個過錯侵權，但是放在什么地方呢？這是十分困難的。這次討論稿最后弄出一章，把各種“大雜燴”放在一起，使得“大雜燴”這一章里面缺乏內在的邏輯聯系。 

　　我認為，對一些過錯侵權的特殊情況也是需要進行規定的。特殊在什么地方呢？我認為，第一，過錯推定的；第二，在減輕或者免除責任方面有特殊要求的、或者是有特殊理由的。 

　　2、關于過失的判斷標準 

　　這是一個理論問題，可以不規定。但是我們需要貫徹一個基本的指導思想，就是說，過失的判斷標準在今天應當是客觀的。一個理性人的標準是最基本的判斷標準，但如果法律或者行政法規對注意程度有明確規定的，優先適用這些制定法上的標準；沒有的話，適用理性人的判斷標準。過錯本質上是一種主觀的心理狀態，過錯本質與客觀的判斷標準并不矛盾。我們立法上面可以不寫，但是在整個立法精神的貫徹上面必須要強調過失的客觀性。 

　　3、安全保障義務以及相關的侵權責任 

　　這里我給大家推薦一本書，就是周友軍副教授寫的《交往安全義務》。這是一個過錯責任，并在《人身損害賠償司法解釋》當中有規定，但是它有沒有特殊的地方？其中有兩個特殊性：第一，它是一個積極作為義務下的侵權責任。我們多數的侵權責任是由于違反了消極不作為義務，比如你的茶杯放在桌子上，我只要不碰它，茶杯是不會自己掉下來的，我肯定也不會有什么責任。如果我拿起茶杯把它摔在地上摔碎了，我要承擔責任，因為我實施了積極的加害行為。絕大多數的案件都是由于實施了積極的加害行為而產生責任，但安全保障義務項下的侵權責任是你該做什么事情而沒有做什么事情，也就是說，在這種消極不作為的情況下要承擔的責任。這種特殊性涉及到對過錯的判斷必須要有相應的法定的規則可以解釋出來的、一般社會生活可能接受的交往義務，這是其他的社會責任不需要的。第二，這一項下的侵權多數情況下會涉及到第三人，是由于第三人造成了損害，而由商店的店主、經營者承擔責任。這個時候超出了一般情況下我們討論的自己責任的范圍。如果第三人找到了，并且有足夠賠償能力的話，盡管店主、經營者有過失，也都不承擔責任。 

　　這是這一項下的侵權與普通的過錯侵權所不同的兩個方面，由于存在這兩個方面的問題，它就需要進行列舉性規定。當然，由于這兩個方面問題的存在，也就需要進行規范分析，此時因果關系的分析將是完全不同于積極作為情況下的因果關系的分析的。另外，過錯的比較，第三人與加害人的過錯進行比較，原因力如何進行比較，這都是完全不同于一般類型案件的。 

　　3、關于不作為侵權的因果關系 

　　我們過去談因果關系，都是談作為行為與損害之間的客觀的內在的聯系，如果涉及到安全保障義務或者類似的義務之違反產生的侵權責任，就必然要討論不作為情況下的因果關系。如何證明它具有可歸責的因果率是前提。如果一點因果關系都沒有的話，不管我如何盡到自己的安全保障義務，這個損害都是不可避免或者減少的，我還是不需要承擔責任。 

　　這部分涉及到的過錯的規定應該說是比較少的，因為過錯一般不一一列舉，比如侵害名譽權、隱私權、人身自由不需要進行列舉。但是，這些內容是需要進行列舉性規定的。順便再給大家講一點，最近有學生邀請我參加下月初有關新聞侵權的研討會，因為我要上課就不能應邀參加。這里我給大家提供一個結論性的意見：新聞侵權在學術上算是一種表達方式，但在法律上是不可能規定的。新聞侵權到底侵犯的是一種什么權利？從被侵害的權利來講，它侵害的是無非肖像權、名譽權、姓名權、榮譽權、隱私權，規定新聞侵權又如何協調各種人格權侵權的關系呢？其次，民法上面的人都是最一般的人，為什么單把新聞媒體做為一項侵權主體來加以規范呢？為什么不規定農民侵權呢？為什么不規定工人侵權呢？為什么不規定教授侵權呢？ 

　�。ㄈ�）關于無過錯侵權責任與物件致人損害 

　　1、關于道路交通事故 

　　關于道路交通事故需要向立法機關建議的是：第一，要將《道路交通安全法》第76條移到侵權責任法中去，與其他侵權規定構成一個完整的道路交通事故的法律制度。第二，將原先的錯誤的改正過來，這個錯誤在原先的講座當中有說明。 

　　2、關于產品責任 

　　產品責任規定在《產品質量法》中，這是一個“四不像”的怪物�！懂a品質量法》是一個行政法規，是有關產品質量管理的法律�，F在產品質量出現了大問題，與其有這個管理還不如沒有這個管理。前幾天我們剛討論過“三鹿奶粉”事件，討論的有關內容在“民商法律網”上面也有相關的報道。這篇報道正好被美國紐約時報的記者看到了，這個記者打電話要采訪我，我說：“有些該說的話都已經說的很清楚了，不需要再做采訪了，你們美國的事情比中國的事情還要麻煩，（笑）你怎么還想炒作中國的事情呢？”他說：“正是因為這樣，我們不能讓美國人民沉浸在金融風暴的痛苦之中，要讓他們感覺到在中國還有麻煩事，（笑）這樣他們的心里感覺會好一些。”人的內心深處都是比較陰暗的，（笑）如果我今天炒股賠了十塊錢，卻發現周友軍今天炒股賠了二十塊錢，我心里面感覺就比較好。后來，我正好寫了一篇文章，我就把這篇文章給了他們。 

　　我的基本觀點就是，要將產品質量的有關規定從《產品質量法》中拿出來，放到侵權責任法中，并對一系列的基本概念作出界定，在歸責原則上面主要采取無過錯責任，在立法的模式上主要學習歐洲指令。 

　　3、關于高度危險作業與危險物品 

　　專家們都一致認為，道路交通事故算是危險作業。但王勝明主任對此持有不同的觀點。你說開車算是一個高度危險作業嗎？其實算的！對開車的人來說，不管多么細致、注意，都不敢說我開一輩子的車不闖紅燈、或者出什么事故。我過去在朝陽區居住，開車經過三元橋，每天經過的時候都會看到道路上發生兩三起交通事故，你說這些人難道沒有認真注意嗎？所以，高度危險作業顯然包括道路交通事故。2000年年底，我在德國工作，奧地利人正在討論是否將鐵路事故從高度危險作業當中排除出去，因為幾十年來鐵路一直沒有發生過什么事故。正在進行有關討論的時候，發生了一件驚天大事故，火車出軌撞到了游覽的纜車上，死亡幾十人，受傷幾百人。這個事故讓奧地利人認識到，老虎睡著的時候不發威，發威的時候還是很厲害的，這場討論很快就平息下來了。 

　　目前，我們列舉了一些高度危險作業，如高空、高壓、高速，實際上由于社會經濟的發展，比如水壩、管道運輸等，是不是都需要納入到高度危險作業的范圍？有一些內容沒有列進行去的，現在這些恐怕都要重新進行考慮。 

　　4、關于動物致人損害 

　　關于動物致人損害，這一條規定基本上是好的，但是現在問題是要使它更細化一些。一是，那些過去被人飼養過動物，現在被主人拋棄了，結果傷了人，怎么辦？二是，受到國家法律保護的珍惜野生動物致人損害，比如野豬出來覓食，把你的一大片莊稼給毀壞了，由誰來進行賠償？三是，依據民事習慣處于散養或者放養狀態下的動物之間發生的傷害，適用什么樣的規則來進行處理？是不是也要搞無過錯責任以及是否需要賠償？等等。 

　　5、關于國家機關及其工作人員違法執行職務致人損害 

　　這涉及到民法與行政法的界線劃分，《民法通則》第121條規定：“國家機關及其工作人員在執行職務，侵犯公民、法人的合法權益造成損害的，應當承擔民事責任�！敝�后國家頒布了《國家賠償法》，依據《國家賠償法》等法律，法院又成立了行政審判庭�，F在國家賠償案件基本上不會到民庭去，適用專門的行政法程序和專門的實體法規定，程序法和實體法都完全與民事訴訟脫鉤。在這種情況下，如何解決侵權責任法與國家賠償的關系？有三種不同的認識：第一種，美國學者的觀點認為，國家賠償與老百姓之間的損害沒有什么區別；第二種，歐洲學者的觀點認為，國家賠償與民事賠償完全是不同的事項；第三種觀點，按照日本學者的觀點，國家賠償應當是侵權責任法的特別法，優先適用國家賠償法，國家賠償法不足部分適用民法的規定。剛才談到的綠色民法典關于這一部分的內容的規定恰恰是相反的。對此觀點學者之間也存在著不同的規定，也是我們侵權責任法立法當中需要進一步考慮的問題。 

　　（四）關于特殊侵權責任關系 

　　特殊侵權責任特殊在什么地方呢？這是相對于典型形態而言，一個人對一個損害承擔賠償責任，自己對自己造成的損害承擔賠償責任。而這一部分需要解決的是，幾個人對一個損害承擔賠償責任，或者一個人對他人造成的損害承擔賠償責任，這是它的特殊之處。它是違反自己責任原則的或者是自己責任原則之例外。 

　　這里涉及到監護人的責任與侵權責任能力問題、使用人責任。在“教授沙龍”的報告當中，有老師提出，你使用“使用人”這個詞是不是把人當物了？這是不是違反了人權？然后我解釋說，你可以作出這樣的理解，但你能不能說出一個更好的詞來進行表述？他回答說：“雇主、雇員！”我說雇主、雇員可以，但雇主、雇員不能夠包括所有的使用與被使用關系，比如說，我讓周友軍把我的快件送到郵局進行郵寄，他與我有沒有雇傭關系？沒有，我不付他錢！如果他在去郵局的路上，騎著自行車看到路邊有漂亮的女同學，回頭一看，自行車撞到了前面的老太太。（笑）如果出現這樣的情況，這個老太太不去告周友軍，她去告我行不行？當然可以！這個時候我們就會發現，雇傭關系是不夠的。再從比較法上來考察，日本民法也是使用“使用人”一詞，也沒有因此把人變成物，人還是人。 

　　有的時候對概念的爭論沒有太多的必要，但是里面涉及到很多問題，由于時間的關系我不會把這些問題深入下去，只是把問題展開。這里還涉及到替代責任中的無過錯責任問題以及過錯的相關關系問題，還有被使用人與使用人之間的連帶責任問題，等等，都是需要加以考慮的。連帶責任這里我們就不用再談了，補充責任規定在司法解釋和擔保法之中，還有代付責任規定在司法解釋和產品責任中。產品責任的規定是比較好的，產品責任中規定，沒有過錯的另一個銷售者，如果被告到法院，也要先進行賠償，然后去找生產者。這點規定我認為是好的，比較符合中國的國情。但是這個司法解釋是不好的。1988年《關于民法通則的若干司法解釋》規定，已滿十八歲的人造成損害的，如果掏不起錢，父母親要代負責任。只要父母錢沒有去世，你就需要莫名其妙的去承擔一個責任，這違反了過錯責任與自己責任的最基本原理。在這一次的法律起草過程中，大家對此又提出了十分嚴厲的批評意見，但也有人表示支持。 

　　與此相聯系的一個糾纏不清的話題，就是高空拋物的問題。這個問題存在著兩種不同的意見，一個是王利明教授主張由樓上的所有的人來承擔賠償責任；而我認為，要么法院不受理，或者駁回起訴，因為受害者沒有找到真正的加害人。這種案例在實踐當中也有兩種不同的看法，重慶的案件法院是判決賠償了，山東的案件法院是判決沒有賠償。重慶的案件雖然判決賠償了，但直到今天也沒有進行執行。這表明什么？這表明學者與法官的認識十分不一致，我在多次研討會上聲明不能夠判決連帶責任的理由，在這里我不再重述�，F在我介紹一下目前的進展情況，每一次與國外的學者進行交流，法工委總要把這個問題拿出來請教他們，請教的結果是驚人的一致，不賠！我就琢磨一個問題，難道美國沒有高樓嗎？難道美國沒有從高樓掉下來東西致人傷害嗎？只是說沒有因此要承擔損害賠償責任的案件。美國學者后來說，只有一種情況下是需要賠償的:假如幾個孩子在一座橋上面扔東西，正好把從橋下路過的游船上面的某個人的砸傷了，最后這些孩子要承擔連帶賠償責任。我說，這完全證明另外一種觀點，這就是承擔責任的時候你總得做出什么行為，為共同危險。在重慶發生的案件中，沒有共同危險，只有這棟樓其中的某一個人實施了危險行為，其他的人沒有實施這種危險行為，假如某個人只是租了這個房子住在里面，這既不是過錯也不是危險。但是還有人提出來，如果不進行賠償,是不是有道德風險?難道說賠償之后道德風險就沒有了!如果這種案件都進行賠償的話，他們以后更不會約束自己的行為，最多與別人一起承擔連帶責任，所以這些論證都是軟弱無力的。現在這種情況有了一些進展，過去十分堅持要承擔連帶責任的觀點的同志們往后退了一步，過去堅持不承擔責任的觀點的同志們也往后退了一步，以后在這樣的案件中，當事人可以協商，根據公平原則分擔一些損害后果。公平正義總是還有一個最基本的判斷標準，當然主張連帶責任觀點最不能成立的地方，在于它限制了人們的一般自由。而侵權責任法既是一個有關賠償救濟的法律，也是一個保護人們一般自由的法律，不符合這些構成要件就不能讓他承擔責任。 

　�。ㄎ澹┈F在的主要課題與求解 

　　1、關于損害賠償 

　　我們說要把侵權責任法分為三個部分來加以規定，除了規定損害賠償以外，還有其他的責任方式，但是以損害賠償為核心。損害賠償是整個侵權責任法的核心，而所有的有關構成要件的理論都是針對損害賠償而言的，不針對消除危險、排除妨礙。在傳統法上，英美法大致更傾向于以損害賠償作為救濟方式，而大陸法系尤其是德國法更強調恢復原狀。而在《民法通則》當中恢復原狀或損害賠償相互并不排斥，《民法通則》中的恢復原狀是狹義的恢復物理原狀，而價值上面的原狀之恢復是損害賠償，這與德國法和英美法并不相同。另外，在現代侵權法的趨勢下，除了損害賠償、恢復原狀之外，停止侵害等民事責任方式也是十分必要的，對于預防損害和阻止損害之發生具有十分重要的意義，能發揮侵權法的積極功能。 

　　這些民事責任方式基本上是從英美法中引入的。由于這些民事責任方式的引入，使得責任的構成要件要細分，會發生變化。停止侵害、消除危險、排除妨礙并不要求損害已經發生，既然損害沒有發生，也就談不上因果關系。因此，它的適用條件必須作出特殊的規定，而不能夠等同于損害賠償。 

　　2、關于損益相抵 

　　竟然有學者反對損益相抵制度，一個受害人受到損害以后，獲得一點點利益還得讓他拿出來，象什么話！我覺得這與老百姓所說的話沒有什么區別，沒有能夠正確的理解損益相抵。 

　　3、關于損害的計算標準 

　　損害的計算標準包括時間標準和價值標準，以什么時候來計算？比如五個月前開著推土機把人家合法的房子推倒了，這是按照損害發生的時候來計算、還是按照今天訴到法院的時候來計算？大家知道，房子的價錢是不一樣的，總是需要一個時間來作為計算點，以什么標準來計算？當然市場是一個最基本的標準。不過，有一些財產是沒有市場價值的。這些問題都需要我們深入地進行考慮。 

　　4、關于死亡賠償、殘疾賠償 

　　這個問題也是人身損害賠償司法解釋尚未解決的問題，將受害人劃分為城市人和農村人的標準備受爭議，得到了最廣泛的批判。但這個出發點并不是壞的。我認為，人總是要有區別的，只不過說區分的標準不一定以他的戶口劃線。假如開車撞死了比爾蓋茨或者叫花子，他們的賠償標準會是一樣嗎？全世界也沒有哪一個國家賠償標準是統一的，如果認為違反了法律面前人人平等、違反了人權，我想這樣的事情是不會出現的。 

　　5、關于精神損害賠償 

　　我認為，需要規定有關精神損害賠償的適用范圍，確定精神損害賠償數額的考量因素等等。 

　　6、關于懲罰性賠償 

　　關于懲罰性賠償，是一個更有爭議的話題，大概有兩個針鋒相對的立法例，美國法上面比較廣泛的是適用懲罰性賠償，而在德國法上一般情況下會被拒絕，因為民法是平等主體之間的法律，一方不能夠懲罰另外一方。因此，美國和德國曾經因為一個案件出現過糾紛，有一個德國人到美國去旅行的時候闖了禍，美國法院就對這個德國人進行了懲罰性賠償。但是，這個德國人的財產是在德國，這個案件的執行有賴于德國法院的協助，結果美國最高法院就請求德國最高法院對這個案件進行執行。德國法院對這個案件進行審查后，認為違反了德國的公共秩序而拒絕執行。最后，這個懲罰性賠償沒有能夠實現。 

　　那么，我們的法律如何規定的呢？現在的草案當中試圖寫上，但是下不了決心。最后，達成的一個妥協性意見認為，要么不寫，也就是，不一般地規定懲罰性賠償。要么作出嚴格的限制，有三個條件，一是行為人的主觀惡性比較大，故意或者是重大過失；二是侵害的權利是最基本的民事權利，也就是生命、身體、健康這樣的基本權利。三是賠償的數額不能太高，不能夠超過實際損失的三倍。但是，立法機關現還在考慮之中，最后是不是采納還需要考量。 

　�。�六）關于其他民事責任方式的適用 

　　關于其他民事責任方式的適用，包括我剛才談到的停止侵害、排除妨害、消除危險以及賠禮道歉、消除影響，都要分別規定它們的適用對象或適用條件。關于賠禮道歉是一個存在爭議的話題，在有些國家被認為是違反憲法的：我承擔賠償責任是可以的，如果我對一個事件的認知或者價值觀與你不一樣，你不能夠要求我違心地說出我不贊成的話。比如我寫了一篇文章批判誰了，最后我打官司輸掉了，法院認為我誹謗了，但是我內心根本不服這個判決。如果要求我對你進行經濟賠償是可以的，然而強制地要求我向對方賠禮道歉，這是違反良心自由或者精神自由的。韓國的最高法院做出過專門的裁決，在很多國家的法律中并沒有賠禮道歉的規定，而在有些國家的法律中規定了更正權，假如你的報道不屬實的話，你要進行更正。 

　　另外，與其他請求權（絕對權請求權）的關系。包括物權請求權、人身損害請求權、知識產權請求權如何協調、他們適用的條件是不是一樣？是進行選擇適用，還是兩個請求權可以同時適用？再有，還涉及到時效等等相關的問題。這些都需要我們在立法的時候作出合理的安排。 

　�。ㄆ撸╆P于抗辯事由 

　　關于抗辯事由涉及到意外事件和自助，其他的問題沒有太大的爭議，比如緊急避險、正當防衛、不可抗力，都沒有太大的爭議。但意外事件和自助產生了爭議，法律當中是不是要規定意外事件？有些學者主張要進行規定，但我一直不主張規定意外事件。我認為，你可以對不可抗力作出廣泛一點的解釋，但是對意外事件進行規定的話，可能使得這種抗辯事由過于范化。還有自助，多數國家民法典規定了自助作為抗辯事由，但是我們的《民法通則》沒有規定。在這一次的討論中形成了兩個共識：第一個共識是要規定自助，第二個共識是對財產的扣押和對人身的限制適用條件應當是有區別的。在權利沖突上面，人的自由有著更高價位的權利。 

　　第三部分 侵權責任法立法前景展望 

　　我認為，侵權責任法大概在2010年完成，這是建立在一個比較平穩發展的預期上面來說的，但什么樣的事情都可能發生。在內容方面，我認為，侵權責任法立法應該是一個盡可能的科學化與體系化與一個必然的政治考量和非科學化較量而形成的一個妥協之產物。侵權責任法與未來民法典的關系怎么樣呢？可能是未來民法典的一個部分，也可能是僅僅修改民法通則的有關規定，不再有一部民法典，而使各個民事法律都松散、獨立地存在著。（掌聲） 

　　主持人：感謝張新寶教授精彩的演講，下面有請劉保玉老師進行點評！ 

　　劉保玉教授：從張老師的報告當中我感覺到幾點想法： 

　　一個是，侵權法涉及到的問題非常多，與其他相關法律領域之間都有交叉和銜接，如何整合使他們之間保持一個協調的體系，確實有很多問題值得考量。 

　　二是，張老師對社會現實生活觀察得非常仔細，有些內容是我們沒有考慮到的，比如位置比較高的水壩是不是高度危險都考慮到了。其實在我們的現實生活當中，與此相關的內容還有很多，但是在法律的制定中，可能會有學者閉門造車，比較少的去考慮生活的現實情況，而是熱衷于各個國家的立法體例，僅僅在法律的規定當中進行考量，而忽視了現實生活的觀察。 

　　三是，張老師剛才提到高空拋物的問題，其實我的觀點與張老師的觀點是一樣的，我認為住在高空并不是一個危險。我們可以再設想一下，比如一些學者提出來的，如果不能證明高空拋物的人是誰，住在位置比較高的業主都可能從窗子里扔東西，這些業主都要承擔責任。如果出現一些蓄意侵害行為怎么辦？比如煙灰缸不是某個人不小心從窗戶里面扔出來的，而是某個人故意的伏擊某一個人。這種情況下，如果找不到加害人，而讓住在樓上的業主都承擔責任，恐怕是沒有道理。 

　　四是，不少的著作當中考慮問題脫離了現實生活，比如共同危險。例如有些著作提到，四個人同時開槍，不知道某個人開槍打中了受害人，這種情況下應該怎么辦？我覺得這樣的內容是嚴重脫離社會現實情況的。我們現在有些案例采用的還是上個世紀德國、法國提到的案例，現在幾個人同時開槍以后，經過科學的彈道測試準能發現到底是誰開槍打中的受害者。所以，現在再拿出這樣的例子來討論問題，顯然是不妥當的。 

　　五是，關于死亡賠償問題，我聽到法工委的一位同志說，所謂的“同命不同價”這個命題是不成立的，死亡賠償金賠償的不是一個人的生命，而是賠償的一個人因而死亡導致的財產損失，人與人的收入狀況不一樣，得出的賠償數額可能就是不一樣的。所以，我們不能夠把“同命不同價”上升到這個命題來考慮問題。 

　　最后，我想說的是，王老師、張老師、楊老師你們內部“PK”以后，再與外面進行“PK”，最后總得有一個結果，有些情況下可能對某一個問題你們內部與外部達不成一致意見，但是我想很多問題還是能夠達成一致意見的。不然，更多的人各持己見，這就有可能給法工委機會。所以，我想，在一些大的問題方面盡量統一，給法工委任意選擇的機會越少越好。謝謝！（掌聲） 

　　主持人：感謝劉保玉教授精彩點評，下面有請朱巖副教授評議！ 

　　朱巖副教授：對張老師的講座不敢說是點評，談幾點我的領會。我覺得中國侵權法的立法的確如張老師所描述的那樣，節奏越來越快，給人一種感覺，馬上就要出臺了！我借著張老師講座的機會，簡單談幾點自己的看法： 

　　第一，我本人去年獲得德國政府的支持，也起草了一個侵權法的立法理由書，馬上就可以出版了，其中受到了德國大陸的影響比較大。我感覺到侵權法在民法典中獨立成編并不是我們第一個創造，比如1992年荷蘭民法典在第六編專門規定了侵權法；再比如馮巴爾教授在歐洲民法典的第六章關于合同之外的責任中專門規定了侵權法。 

　　在傳統歐洲大陸法系的債法里面，侵權法的地位的確是日益重要，獨立成編已經成為一種趨勢了。在所有這些草案里面，據我翻譯過的，比如奧地利損害賠償法草案、法國民法典債法改革2005年的侵權法草案、瑞士2002年的侵權法草案、歐洲侵權法草案，這里面的立法體系基本一樣，就是下面這三個維度。第一個是侵權法分為兩大部分，責任法和損害賠償法，損害賠償法部分很大程度上在歐洲民法典中歸入到債法總則部分；在責任法里面，很重要的是規定一般條款，一般條款就是規定最基本的內容，只有有歸責事由才能發生侵權責任。第二個層次的一般條款就是，由哪些歸責事由或者歸責原則，通常認為有兩個過錯或者危險，然后在下面再分別作出規定。當然，楊立新教授主張規定自己責任、替代責任和所謂的物的責任。這些都是世界各國在侵權立法當中的體系安排，基本都是這樣，沒有什么太大的變化。 

　　比較特殊之處是，在瑞士侵權法草案里面專門規定侵權法與保險的關系，因為瑞士除了旅游、鐘表以外，就是金融，比如瑞士信貸。再比如荷蘭民法典第八章專門規定運輸合同，這完全受到一個國家的影響。另外，也規定了一些與侵權法相關的制度，比如專門對時效單獨作出了規定。在這個過程當中，也有一些新型的理論出來，比如我也與另外一個教授合作，特別關注在風險社會里面，現代的企業責任對整個侵權法的影響。除此以外，還對損害賠償的劃分方法提出了考慮意見。 

　　另外，還有一些問題在我們的草案當中不是很清楚。比如，近一個世紀以來，整個歐洲大陸侵權法有一個很重要的發展趨勢，就是對危險責任也形成一般條款，不再簡單地按照加害危險來源來界定，比如說機動車、船舶、航空器、危險設備等等，現在還規定高度危險、特殊危險，不再列舉。因為在傳統歐洲大陸法系，對危險責任只是在民法典之外做簡單列舉，在民法典之內只有最傳統的危險責任，就是動物侵權和視為動物一樣危險的未成年人。此外，1838年德國的普魯斯鐵路法第25條確定的危險責任之外都沒有規定，都是拿到民法典之外進行規定，然后在民法典之外形成大量的單行的危險責任。但是，由于現在工業社會的高速發展，遠遠超出法院可以預見的程度，所以對危險責任也采取一般條款，就是高度危險。然后，由于傳統大陸法系是特別立法，產生的最大理論問題就是，單獨的危險責任能不能在司法裁判中進行類推？這在我們國家的法律當中有所體現，比如民法通則第132條只列舉了七種，但今天社會中的比如大壩、基因克隆，這些算不算民法通則第132條所列舉的高度危險作業。這些都給司法留下很大的問題，如果不對危險責任作出一般條款的規定，未來的裁判當中法官就會面臨一個很重大的任務－－敢不敢推定適用現有列舉的危險責任，如果在一般條款中不對危險責任作出一般條款的規定，就會出現司法審判中的一系列問題。 

　　所以，我感覺今天張老師給我們講了一個全景圖，真正中國侵權法的立法進行時，把最為重要的議題給我們提出來，對我們這些年輕人是一個很大的資源和平臺，我們年輕人不需要花費很大的精力就能夠感受到最重要的立法，甚至參與立法、有機會能夠跟著幾位老師間接的參與立法，這對我本人來說是一個莫大的榮幸和支持。謝謝張老師！（掌聲） 

　　主持人：由于時間的關系，本期論壇到此結束，感謝各位老師和同學的支持和參與，謝謝大家！ 

　　（校對 石曉倩）