【學科分類】侵權法 

　　【出處】《信息網絡安全》2008年第10期 

　　【寫作年份】2008年 

　　【正文】 

　　本文認為“人肉搜索”是一種形式和技術，其本身并不違法，“人肉搜索”中的侵權行為侵害的客體是他人的人格權，直接責任人要對其侵權行為承擔責任，發起人和網絡媒體的侵權責任要區分情況進行認定，對于預見到或明知自己的搜索行為會侵害他人權利的發起人應當承擔侵權責任，沒有盡到事后跟蹤審查義務，沒有及時刪除侵權內容的網絡媒體應當承擔侵權責任。解決“人肉搜索”侵權行為的關鍵在于依照法律對于網絡行為進行規范。 

　　一、“人肉搜索”在各國都存在其本身并不違法 

　　我們可以看到，“人肉搜索”的網絡行為確實在世界各地都有發生，這是網絡社會出現的新問題。可以這樣說，只要有網絡存在，就會有人肉搜索發生的可能。例如，在美國，一名駐伊拉克的美國海軍陸戰隊的士兵微笑著把一只小狗扔下峭壁，該視頻在網絡上載后，受到眾多網民的強烈譴責，有人確認其叫莫塔里，并將其有關私人資料公布，其中還有莫塔里的電話號碼等個人詳細信息，甚至登出了他的轎車的照片。 [1]與此相似的，紐約州的莫貝里為了尋找一個在地鐵一見鐘情的女孩，建立網站，貼上自己畫的該女孩畫像，請網友幫助他找到自己夢中的女孩，網友積極幫忙進行搜索，最終如愿以償，莫貝里成功聯系上了該女孩海頓，成就了一段姻緣。 [2]同樣，在麥凱恩宣布讓阿拉斯加州州長佩林作為自己的競選伙伴之后，網民開始進行搜索，挖出了佩林很多鮮為人知的內幕信息，甚至還有她的裸照。 [3]這些案例都說明，在網絡上，“人肉搜索”較為普遍存在，這是網絡發達的一個證明。可以說，在網絡社會中，不論是否存在法律上的規制，“人肉搜索”都是會有發生的，其中的違法行為也就會有發生。就像有侵權行為法的存在，有刑法的存在，但是總還是有侵權行為的發生和犯罪行為的發生一樣，不會因為有法律規制就不再出現一樣。我認為，“人肉搜索”只是一個形式，一種方法，一種技術，是在網絡普及的當今時代網絡技術與傳統人工調查結合的產物，并不是說這種搜索本身就是違法行為，或者就是侵權行為。我在前邊說到的三個美國網絡上的案例，都是使用“人肉搜索”這種形式進行的，但確實是三種不同的類型。“摔狗”案與我國的“虐貓”案相似或者基本相同，體現的是網民的正義感和同情心，但在公布私人信息方面，存在涉及個人隱私的問題。在“尋找夢中女孩”案，則是一個助人為樂的好事，幫助他人成全一段姻緣，更為人們所嘉許。“佩林”案，則涉及到公眾人物的問題，為了公眾利益，公眾人物應當允許對他們適當范圍內的隱私進行了解和傳播，并不違反侵權行為法。科技進步為我們提供了更優越的生活條件，更強大的改造世界的能力，意味著更多的可能與驚喜；技術本身只是工具，關鍵在于我們怎么去運用，為善為惡的永遠只是具備理性的人，而不是工具，合理運用“人肉搜索”可以造福人群，違法運用“人肉搜索”只會侵害他人權利。 

　　二、確定“人肉搜索”侵權行為的基本規則是侵害人格權 

　　因此，我們可以說，并不是所有的“人肉搜索”都是侵權行為，只有在“人肉搜索”中超出了法律的底線，侵害了被搜索人的人格權的行為，才是侵權行為。不論出于什么動機和目的，在網絡上對一個人或者一個行為進行評論，進行批評，都是言論自由的范疇，都是合法的行為，是網民在進行網絡輿論監督。現代民主法治國家，為了實現國家的民主，特別重視言論自由，認為言論自由是實現民主的重要保障。針對公共領域內的公共人物和公共事件，社會公眾可以進行廣泛的評論和批評，但是，針對非公共領域的私人問題，評論和批評不能超出法律準許的限度，不能超出權利人可以容忍的程度，也就是不能侵害被評論者或者被批評者的人格權。一般認為，人格權是指民事主體依法固有的，以自身的人格利益為客體，為維護主體的獨立人格所必備的權利。 [4]實事求是地進行評論和批評，在任何時候和任何場合都是正當的，但是超過了法律允許的底線，以侵害名譽權或者隱私權為結果，就構成了侵權行為。例如侮辱他人或以虛假事實對他人進行誹謗，或者公布他人的隱私等，都會構成侵權行為。 

　　（一）“人肉搜索”侵權行為所侵害的人格權類型 

　　1.名譽權 

　　名譽權是指公民和法人就其自身屬性和價值所獲得的社會評價，享有的保有和維護的人格權。侮辱、誹謗造成他人社會評價降低的，構成侵害名譽權的侵權責任。《民法通則》第101條規定：“公民、法人享有名譽權，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽。”最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第1條第1款第3項目規定：“自然人因下列人格權利遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理：（三）人格尊嚴權、人身自由權。”以上民法通則的規定和最高法院的私法解釋是名譽權保護的主要依據，在人肉搜索中對他人進行人格侮辱，或者散布有損他人名譽的言論的屬于侵犯他人名譽權的侵權行為。 

　　2.隱私權 

　　隱私權是一種出現較晚的人格權類型，是人格權分化過程中，“新生的”一種人格權，是一個發展形成中，有待類型化的概念， [5]它是文明發展到一定程度后，因人們對于暴露的焦慮以及私人空間的渴望而產生的人格權。隱私是指個人的與公共利益無關的私人信息、私人活動和私人空間 [6]，隱私權保護人的這些隱私不受他人的干擾和侵害，刺探、公布、宣揚他人隱私，構成侵害隱私權的侵權責任。美國法和德國法從不同的角度對個人隱私進行保護，美國法主要從防止國家和他人對個人進行干涉的角度，通過劃定一定的私人空間，保護該范圍內的個人事務不受他人的窺探和干擾來構建其隱私權。德國法沒有隱私權概念，其做法是根據德國基本法第二條確認了一般人格權，并通過一般人格權來保護個人隱私。雖然民法通則沒有明確規定隱私權，但是最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第1 條第2 款特別規定：“違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。”而且，我國學理上認隱私權為獨立的具體人格權，已為通說。 [7]對于在“人肉搜索”中擅自公布他人與公共利益無關的，身高、年齡、血型、家庭住址等個人信息的行為屬于侵害他人私人信息的侵權行為，可以依照法律學說和上述私法解釋追究侵權人的侵權責任。 

　　3.肖像權 

　　肖像權是自然人的重要人格權，是自然人以在自己的肖像上所體現的利益為內容的具體人格權，包括制作專有權、使用權專有權和部分轉讓權 [8]，未經本人允許，使用他人肖像是對他人肖像權的侵害。“人肉搜索”中擅自公布他人照片的行為是侵害他人肖像權的侵權行為。 

　　（二）“人肉搜索”侵權行為不同主體侵權責任的認定 

　　確定人肉搜索的侵權責任，除了基本的事實之外，還應當根據不同的行為主體來確定。 

　　1. 直接責任人 

　　在人肉搜索中對他人進行誹謗或者侮辱，以及泄漏他人隱私的侵權行為的直接責任人，應當對其行為承擔侵權責任是沒有疑問的，適用過錯責任的歸責原則。 

　　2.“人肉搜索”發起人 

　　“人肉搜索”的發起人作為某一“人肉搜索”事件的首倡者的侵權責任，應當區分情況進行認定，對于明知或者預見到自己的搜索行為會侵害到他人的人格權，仍然發布“搜索令”進行“人肉搜索”的，例如對于非常私密的或者有辱他人人格的主題發起搜索的，發起人應當能夠預見到搜索行為會侵害到他人隱私權或名譽權的，應當對本次搜索所造成的最終后果承擔適當的侵權責任。《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第三條規定：“二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結合發生同一損害后果的，構成共同侵權，應當依照民法通則第一百三十條規定承擔連帶責任。”由于明知或預見到侵權后果的發起人和直接責任人對于他們的行為會對他人的人格權造成損害存在共同認知，對于損害的發生具有共同故意或過失，并且共同進行了侵害他人人格權的侵權行為，應當認定他們構成共同侵權行為，而且在網絡環境中，認定共同侵權可以更好地保護受害人的利益。對于受害人所受到的損害，發起人應當與直接責任人承擔連帶責任，他們之間的內部份額可以按照以比較過錯為主、法律原因力比較為輔的方法確定。 [9]對于無法預見到搜索行為會造成侵害他人人格權后果的發起人，例如對于一般公共事件發起搜索，搜索過程中出現網友侵害他人人格權行為的，由直接責任人承擔侵權責任，發起人沒有責任。 

　　3. 網絡媒體 

　　確定網絡媒體的侵權責任，應當根據網絡的特點，實事求是地予以認定。在“人肉搜索”中，多數是網民的行為，行為方式是在網上發帖子；而網站提供這樣的服務，就應當對他人的人格尊嚴負責任，負有事后跟蹤審查的義務，防止出現侵害他人人格權的后果。如果網民進行的“人肉搜索”中，出現了侵權行為的內容，網站有義務及時予以刪除，以保護公民的人格權不受侵害。如果網站明知人肉搜索已經侵害了他人的人格權，或者權利人已經向網站發出警告要求刪帖，但網站仍然沒有刪帖，沒有進行處理，放任侵權結果的發生或者擴大，就構成侵權責任。對此，盡管現行法律沒有明確規定，但在2002年12月人大常委會審議的《中華人民共和國民法草案》“侵權責任法編”第63條規定：“網站經營者明知網絡用戶通過該網站實施侵權行為，或者經權利人提出警告，仍不采取刪除侵權內容等措施消除侵權后果的，網站經營者與該網絡用戶承擔連帶責任。”第64條規定：“權利人要求提供通過該網站實施侵權行為的網絡用戶的注冊資料，網站經營者無正當理由拒絕提供的，應當承擔相應的侵權責任。”這個規定盡管是草案，但符合法理和現實生活要求的，是處理這類侵權責任案件的基本規則，將來的《侵權責任法》會肯定下來的。對于那些在網友進行的人肉搜索中能夠善盡事后跟蹤審查義務，發現網頁上的侵權內容能夠及時予以刪除的網站，不構成侵權責任。 

　　三、規制“人肉搜索”行為的關鍵是依法規范網絡行為 

　　我國大量出現“人肉搜索”侵害人格權的行為，使很多人不得不面對這個問題。我認為，規制人肉搜索行為在法律的軌道上，關鍵就是依法規范網絡行為。 

　　我想應當先分析一下“人肉搜索”中大量發生侵權行為的基本原因。首先，網民出于正義感，或者出于同情心，以及出于義憤，是進行人肉搜索的出發點。這一點不能忽視和否定。但是，由于在這樣的情況下，網民大多認為自己的行為是正義的，是在進行正當的網絡輿論監督，是在對一些不良的社會現象或丑惡的個人行為進行批判，是在網絡世界中進行“賞善罰惡”，往往對自己的行為缺乏理性約束，個別人走出了法律約束的范圍，侵害了他人的人格權，構成了侵權責任。其次，網絡沒有實行實名制也是一個原因。網絡通行的一句話是“在網絡上人們不知道你是一條狗”，在網絡上活動的是人的虛擬身份，并不是真實身份，因此，一般人就會以為沒有人知道自己的真實身份，不用對自己的言行承擔責任，因而放任自己的行為，形成過激行為。再次，有人認為，法律并沒有關于“人肉搜索”要承擔侵權責任的明文規定，因此而不在意對自己行為的法律約束。最后，隱私權作為一種人格權在我國的司法實踐中出現較晚，加之人們天生的好奇心和探索欲，隱私權往往被很多人忽視。 

　　我們認為，關于我國公民的人格權保護，我國憲法第38條規定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。”第51條規定：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。”我國《民法通則》明確了一些具體人格權的保護，對于《民法通則》沒有規定的人格權通過司法解釋進行保護，因此，保護人格權，是我國憲法和《民法通則》確定的基本原則，我國的司法實踐也是這樣做的，禁止任何人侵害他人的人格權，侵害者應當承擔侵權責任。因此，行為人以任何形式包括“人肉搜索”的形式侵害其他公民的人格尊嚴和人格權，都是法律所禁止的，都是有法律規定的。 

　　針對網民對于自己的網絡行為的放任現象，我們可以借鑒韓國的經驗。據新華網報道，韓國在因特網的普及和應用上走在世界前列，但網絡在給韓國人生活提供便利的同時也帶來諸多問題，這促使韓國成為最早推行網絡實名制的國家之一。 [10]原因在于，2005年韓國接連發生一系列“網絡暴力”事件，促使韓國政府下決心將網絡實名制付諸實施。2005年1月，一份網羅99名韓國一線演藝明星隱私的“X 檔案”在網上迅速傳播，在韓國引發了一場前所未有的關于網絡公開性與個人隱私權的社會大討論。2005年6月，一條寵物犬在首爾的地鐵車廂內排泄，狗主人掏出一條精美的手帕為愛犬仔細擦拭后，留下一地狗屎。有關視頻上載到網上后，網民發起了追查“狗屎女”運動。 “狗屎女”不得不公開道歉，但也因此患上了嚴重的精神病，從此閉門不出，害怕見人。2005年7月，曾是韓國著名民主人士的林秀卿的兒子在菲律賓參加夏令營時不幸溺死。一些人借機在論壇上散布惡毒的人身攻擊和誹謗。林秀卿起訴后，有10多人被追查出來，每人被判處相當于1000美元至2000美元不等的罰款。這些事件讓韓國網民意識到法律在網絡世界存在的必要性，韓國政府于2005年10月決定逐步推行網絡實名制，并發布和修改《促進信息化基本法》、《信息通信基本保護法》等法規，為網絡實名制提供法律依據。此后，一些主要網站論壇上謾罵和人身攻擊等不文明的內容減少了一半以上，實名制收效顯著。 [11] 

　　實名制的主要功能在于，它建立了網絡虛擬身份與真實身份的對應機制，培養了網絡世界中人們的自尊、自律、相互尊重等重要價值觀念，可見，韓國導入網絡實名制的最大意義，在于樹立起了網民的責任感和自律意識，而自律才是網絡管理的核心與根本。其次，網絡實名制使得現實世界中的道德、法律等社會調整機制得以在網絡世界中予以適用，建立了他律機制。通過在網絡世界中自律和他律機制的建立，奠定了網絡世界和諧有序的根本。 

　　這個經驗是值得借鑒的。如果我們也實行網絡實名制，人們就會更好的約束自己的行為，遵守國家的法律，尊重他人的人格，當然就會減少人肉搜索中的違法行為。 

　　我們看到的是，我國的個人信息的保護目前非常薄弱，因此，應該采取法律措施來加強個人信息的保護。應當加緊制定民法典的《侵權責任法》和《人格權法》，在其中重點規定好隱私權，以及隱私權中的信息隱私權，規定好侵害隱私權的侵權責任。在此基礎上，還應當制定專門的《私人信息保護法》，規定應當保護的個人信息的范圍，制定侵害個人隱私的侵權責任，甚至規定侵害私人信息的刑事犯罪責任，使犯罪人得到刑罰的制裁。這樣，我們的隱私權和信息安全就會得到更好的保障，人格尊嚴得到保障，“人肉搜索”的問題也就會納入法制的軌道，不會出現大量的嚴重網絡暴力行為。 

　　【作者簡介】 

　　楊立新，中國人民大學法學院教授。 

　　【注釋】 

　　[1]參見新華網2008年3月6日，《虐幼犬視頻曝光 駐伊美軍激民憤》，http://news.xinhuanet.com/ newscenter/2008-03/06/content_7720461.htm 

　　[2]參見香港文匯報2007年11月1日，《地鐵站一見鐘情 網頁尋得意中人》，http://paper.wenweipo.com/2007/11/10/GJ0711100024.htm 

　　[3]參見新浪網2008年9月9日，《佩林：老麥選中“話題女郎”》，http://news.sina.com.cn/w/2008-09-09/124916259625.shtml 

　　[4]參見王利明主編：《人格權法新論》，吉林人民出版社1994年版，第10頁。 

　　[5]王澤鑒：《債法原理（三）侵權行為法》第一冊，中國政法大學出版社2001年版，第132－133頁。 

　　[6]參見王利明主編：《人格權法新論》，吉林人民出版社1994年版，第482頁。 

　　[7]楊立新主編：《人格權法立法報告》，知識產權出版社2005年版，第420頁。 

　　[8]參見楊立新：《人身權法論》，人民法院出版社2006年第三版，第507－509頁。 

　　[9]參見楊立新、梁清：《原因力的因果關系理論基礎及其具體應用》，《法學家》2006年第6期。 

　　[10]參見新華網2008年4月24日，《綜述：韓國全面推行網絡實名制》，http://news.xinhuanet.com/newscenter/2008-04/24/content_8041421.htm 

　　[11]新浪網2007年1月3日，《新華網：韓國通過實名制培養網民自律意識》，http://tech.sina.com.cn/i/2007-01-03/17041317816.shtml