侵權責任法草案（二次審議稿）》若干重大疑難問題 

　　――中國法學會民法學研究會2009年會主題報告 

　　 王利明  中國人民大學法學院　教授　博士生導師　

　　各位領導、各位代表，女士們、先生們：　

　　大家上午好！　

　　我原來準備的發言題目是“多元化救濟機制與侵權責任立法”，但大會要我主要就侵權法立法進展以及爭論的疑難問題作一個匯報。大家知道在2002年12月，全國人大常委會討論了民法典草案第一稿，在這個稿子里面，侵權法作為一編已經規定下來，這可以說是對傳統大陸法民法典體系的重大突破，迄今為止，在大陸法系國家，還沒有一個國家把侵權責任法從債法中完全分離出來作為獨立的一編。這次以后，全國人大加緊制定《物權法》和《侵權責任法》。物權法已經通過，現在正在加緊制定侵權責任法。在02年這個稿子的基礎上，全國人大經過廣泛地聽取意見，經過多次的反復討論，在去年年底形成了侵權責任法的第二稿，并且提交人大常委會審議。我想大家可能都拿到了這個第二稿，爭取按照工作安排，希望在今年年底前能夠完成第三稿，當然現在的這個工作任務還非常繁重，因為第二稿出來之后，方方面面提出了不少意見和建議，如何把這個草案進一步加以完善，是目前立法工作的重點。下面我想就這個第二稿里面幾個重大的爭論問題，作一些介紹�！�

　　一、關于侵權法保障的權利范圍　

　　第一個問題是關于侵權法保障的權利范圍，也是現在《草案》的第2條，該條的表述為“侵害民事權益，應當承擔侵權責任”。這一條款是一個很容易引起誤解的條款，有人認為它是一個宣示性的規定，實際上它是否是采用一般條款的方式來規定侵權法的保護的權益范圍，從而明確侵權法的調整對象？侵權責任法首先要明確究竟保護哪些權利和利益，確定權利范圍實際上就是明確侵權法調整的對象。　

　　關于侵權法保護的權益的范圍問題，在起草過程中形成了兩種不同的看法：一種觀點認為我們應當盡可能詳細地列舉侵權法所保護的各種權利，同時也要把侵權法所要保護的各種利益明確列舉出來，所以最初的稿子是一個詳細列舉的方案，侵權法主要保護如下權益，物權、人身權等等盡量詳細。第二種觀點認為，詳細列舉難免掛一漏萬，而且有一些權利也不宜列舉在里面，所以應當采取一種抽象概括的模式，現在這個第二稿就是采取這樣一種觀點，大家可以看看它的表述是“侵害民事權益，應當承擔侵權責任”。這個規定是非常抽象的，不是采取具體列舉的方式，這種方式確實既避免了詳細列舉掛一漏萬的情況，也可能具有開放性和包容性，能夠適應未來侵權法的發展。一方面，該條款通過規定“侵害民事權益，應當承擔侵權責任”，從而將侵權法的保障對象限于民事權益的范圍。任何法律都要確定其調整范圍，侵權法只能通過在一般條款中明確保護的權益范圍，來界定其調整的范圍。與民法的其他法律相比較，侵權法保障的范圍是很寬泛的。侵權法不是對社會關系進行直接的調整。而是在社會關系受到侵犯時進行第二次調整。因此較之于其他法律而言，侵權法所保護的權益則較為寬泛，而且具體內容也缺乏明確的規則，因此，侵權法更有必要明確其調整的權益范圍。第二條的規定就是要解決這個問題。另一方面，該條通過將侵權法的保護對象限于民事權益，“民事”兩個字很重要，就是說凡是屬于民事權利之外的其他權利，例如行政權等，就不受到侵權法第二條的保護。侵權法原則上不保護公法上的各種權力或利益，這也是明確侵權法與公法調整范圍的需要。例如，行政法上的知情權受到侵害，應當通過行政復議、行政訴訟等途徑解決，而不能訴諸于侵權責任法。還要看到，該條款將侵權法的調整對象限于民事權益范圍，這不僅表明侵權法要保護各種絕對權，同時可以針對侵害絕對權的各種形式規定相應的責任形式。我國侵權法之所以可以適應侵權法的發展趨勢，采用多種責任形式對受害人提供救濟，并通過停止侵害等責任形式發揮侵權法的預防功能，關鍵在于侵權法保障范圍不限于物權，還包括人格權、知識產權等絕對權，因而其對權利遭受侵害的受害人的救濟是多樣化的。例如，侵害名譽權可以采取停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉等形式，從而突破了單一損害賠償的責任形式的限制�！�

　　但是，我個人感覺這個規定還是有點問題的，就是過于抽象、概括，會出現兩個問題：一是，它對究竟要保護哪些權利、保護哪些利益，界定不清楚，感覺不出究竟侵權法的對象是怎么界定的，這個范圍不清晰；因為這里提到的“侵害民事權利”，利益是否包括在里面。再一個就是債權也是一種民事權利，是不是都受侵權法調整還不清楚。例如，合同債權仍然屬于民事權益的范圍，但原則上不屬于侵權法的保護范圍。二是，債權這些特殊權利，它和利益的保護在構成要件方面是有區別的，畢竟法律的權利和利益的保護在保護的程度和構成的要件都是不同的，尤其是民事權利與民事利益在民法中享有不同的地位，較之于對民事權利的保護，對民事利益的保護受到嚴格的限制，通常只有在行為人具有主觀惡意等情況下，才有必要對受害人遭受的利益提供侵權法上的救濟。如果對保護利益的范圍過于寬泛，容易限制人的行為自由，引發訴訟泛濫，這也不符合侵權法立法的基本目的。所以籠統地規定一個條款，這樣來列舉規定，將來法院操作起來就會非常困難。比如說侵害債權，它應該有一些特特殊構成要件，但這里面看不出來，所以現在很多人認為這個第2條表述有問題，還需要進一步完善�！�

　　二、歸責原則體系　

　　第二個問題，是關于歸責原則的規定。大家可以看到主要是在《草案》的第7條和第8條的規定，第七條規定：“因過錯侵害他人人身、財產，造成損害的，應當承擔侵權責任。根據法律規定，推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任”。第八條規定：“行為人沒有過錯，法律規定也要承擔侵權責任的，依照其規定�！边@兩個條款基本上是沿用了《民法通則》第106條第1款、第2款的規定，但是增加了一個條款，就是第7條第2款規定了一個過錯推定，所以按照現在這個草案的構思，我們歸責原則的體系，可以說是三個方面：第一是過錯責任原則，就是現在的第7條第1款，作為首要的歸責原則；第二就是過錯推定原則，適用于有關醫療事故、道路交通事故責任等事故責任；第三就是沒有過錯的或者說無過錯的責任�！�

　　這個歸責原則體系的設計，有它的合理性，也有幾個問題，在這個草案出來以后，很多學者提出了不同的意見：第一個問題是，把過錯推定原則作為歸責原則列進來；而沒有采用嚴格責任這個概念是不是合理。嚴格來講，嚴格責任這個提法是英美法的提法，在大陸法，確實法國法用的是過錯推定，但是過錯推定和嚴格責任相比較，盡管它們有一個共性，就是嚴格責任也要適用舉證責任倒置或者說推定的這樣一種辦法，但是有一個很重大的區別，這就在嚴格責任情況下行為人對免除責任的事由進行了嚴格的限制。而過錯推定并沒有對免責事由進行嚴格限制，所以還看不出它是否體現了責任的嚴格性，只不過是采取了減輕受害人的舉證責任的辦法。就嚴格責任來說，比如說在高度危險責任情況下，只有在行為是出于只有是第三人的行為造成的，只有在受害人故意的情況下造成的，行為人才可以免責。它對免責事由是有嚴格限制的。這樣的話體現了一個責任的嚴格性，一般來說，嚴格責任的免責事由主要是：第三人的行為造成，受害人的故意和不可抗力才可以免責，這樣如果用過錯推定責任代替嚴格責任的話，存在一個問題，就是沒有把這個責任的嚴格性表述出來，所以這是很多人提出的一個意見。其次，就是第八條關于行為人沒有過錯也要承擔責任的規定，完全是采用的民法通則里面的規定，但是對這個規定究竟是對公平責任的規定還是對無過錯責任的規定不清楚，因此有學者建議是不是在這里干脆用公平原則的規定，或者明確在另外情況下適用無過錯責任，這樣是不是更清晰一些。第三，關于第七條規定，“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任�！痹S多學者認為該條實際上是借鑒了法國民法典1382條的模式，其實它與法國民法典的規定是有區別的，因為法國的模式規定的是抽象的損害概念。而第七條還是從權利保護的范圍來規定的。該條所采用的表述是“侵害他人財產、人身”，重點還在權利保護的對象上，而并非將重心放在“損害”上，與法國法的模式并不完全相同�！�

　　三、責任承擔方式　

　　第三個問題就是對責任承擔方式的規定。責任承擔方式主要是在《草案》的第17條規定的，第十七條規定：“承擔侵權責任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨礙；（三）消除危險；（四）返還財產；（五）恢復原狀；（六）賠償損失；（七）消除影響、恢復名譽；（八）賠禮道歉�！笔紫戎档每隙ǖ氖�，我們《侵權法草案》適應了侵權法的發展趨勢，不是采用單一的損害賠償而是采用多重的責任承擔方式對受害人提供救濟這樣一種發展趨勢，這種趨勢確實是更有效的全面的對受害人提供救濟，所以我們《侵權法草案》第17條順應這種發展趨勢，把侵權責任各種責任形式都列舉出來，然后再去給受害人。由受害人去選擇最適合他們的方式去主張權利，就好像我們去餐館里去吃飯，餐館為我們提供了豐富的菜單可以讓我們自己去選擇。它的立法本意就是通過各種責任形式來對受害人進行救濟，所以這個立法用意是非常好的，但是在該規定中還是有幾個立法問題存在爭議：　

　　第一個問題是這幾個責任形式是不是適用的要件都是一樣，通常損害賠償都適用過錯責任，也就是說，受害人要求賠償損失的時候要證明行為人的過錯，除非是法律規定要適用嚴格責任或者公平責任的情況。但是像停止侵害、排除妨害、消除危險等形式主要適用于絕對權的侵害，通常不以過錯為要件，那么是不是在表述侵權責任形式時候把各種責任的不同構成要件表述出來；比如說返還財產，只要有人占有了我的財產，不管他是不是有過錯，我都可以向他主張返還財產�！�

　　第二個問題就是這些責任形式怎么和物權請求權、人格權請求權，如果將來人格權也要獨立成編的話，就會有人格權請求權，還有知識產權的請求權怎么與這些責任形式協調？比如說在侵害物權的情況下究竟是適用物權的請求權還是適用侵權責任，這里面能不能發生競合？從現在的法條規定來看不清晰，受害人能不能進行選擇，也就是說侵害物權可以根據《物權法》關于物權請求權的規定要求停止侵害，同時我也可以選擇侵權，也就是根據十七條，能不能作出這樣一種選擇，從法條上看不清晰，這個也是大家建議應該完善的。我個人認為侵權法規定了責任形式，物權法也規定了物權請求權，在侵害物權的時候完全可能發生請求權的競合，應該讓當事人去選擇如何行使他的權利�！�

　　第三個問題是對于其中的一些責任形式是不是能夠作為責任形式，比如賠禮道歉是不是應該作為一種責任形式，仍然存在不同的看法。我認為賠禮道歉可以作為一種責任形式，只是在執行過程中可能要采取一種變通方式。在許多情況下，受害人不要求損害賠償，而是要求賠禮道歉，認為賠禮道歉比損害賠償更重要�！�

　　四、關于死亡賠償金的規定　

　　第四個問題就是關于死亡賠償金的規定。這就是現在《草案》第18條的規定，該條規定：“侵害他人人身造成傷害的，應當賠償醫療費、護理費、交通費等為治療和康復支出的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成殘疾的，還應當賠償殘疾生活自住具費和殘疾賠償金。造成死亡的，還應當賠償喪葬費和死亡賠償金�！边@是一個很重要的條款。大家知道《最高人民法院關于人身傷亡的司法解釋》出臺以后，引發了激烈的爭議，媒體上廣泛討論了“同命不同價”的問題，我是不贊成“同命不同價”這個提法的。我覺得這個說法是不科學的。同命不同價，好像賠償的就是生命的價值。生命的價值是無法估計無法衡量無法以貨幣來計算的，一個人究竟他的生命值多少錢？假如說生命有價格，那就麻煩了。你的生命就值一百萬，那我們能不能交換？給你一百萬換取你的生命可不可以？更何況生命權本身是具有最強烈的專有性、專屬性，不能繼承和轉讓的。直接受害人死亡了，你說它的近親屬能夠把死者的生命權繼承下來賠償，這怎么可能呢？所以，我們說，在法律上賠償的不是生命本身，實際上是因為生命權遭受侵害之后，近親屬所遭受的造成近親屬財產的損失和精神的損害，是因為生命權造成侵害所引發的后果，這個后果包括了財產損失精神損害等。這些后果，我覺得對這些財產損失也好、精神賠償也好，還不宜做一刀切的規定。有人建議死亡賠償金是否應該改為死亡損害賠償金，我認為這種改動意義不大�！�

　　那么在這次這個稿子形成過程中的最初，吸納了這個司法解釋關于死亡賠償金的這個經驗，進行了一個比較詳細的規定，但是后來感覺到爭議太大，而且也比較敏感有些問題，所以現在寫的非常簡略，但是由于簡略有些問題沒有解決，需要進一步的探討，首先，就是這個死亡賠償金的賠償標準，是不是在全國范圍內實行一個統一的標準，最高法院的司法解釋采取的是區分城鄉居民的收入，而決定賠償的數額，所以引發了同命不同價或者對農民歧視的這樣一個爭議，但是如果死亡賠償金完全采取一個標準這個在中國行不行的通，如果不區分城鄉的話，是不是應該分不同的地區來考慮，比較現在我們東西部差異太大，賠償的標準恐怕不能完全統一。其次，就是死亡賠償金在性質上究竟是撫養的賠償還是收入的賠償，這個在草案形成中也是爭議很大，因為現在對于死亡賠償金大陸法系國家現在是兩個標準，一個是以德國為代表的撫養喪失說，按照這種觀點，死亡賠償金主要賠償的是撫養的費用，這種賠償標準不管什么人，死亡之后的賠償大體上都是差不多的。另一個是以日本為代表的收入喪失說，按照這個標準，應當根據死者是生前收入狀況和收入水平來決定賠償的數額，這樣一來，死者不同，收入賠償的差別就很大了，如果你把有錢的人撞死了就倒大霉了，不知道要賠多少，但是你要是把一個流浪漢撞死了估計賠不了多少錢，這個差異很大，究竟采取什么標準看法也不太一樣，里面因為爭論很大就回避了，大多數人覺得還是采納撫養喪失說取一個平均數字，賠償采用一個平均的標準比較好一點。第四個問題就是死亡賠償金與精神損害賠償究竟是什么關系。我們過去有兩個司法解釋是自相矛盾的，一個說就是一回事，另一個說不是一回事，要區別開�，F在我們這個草案是把它區別開的，認為死亡賠償金實際上主要就是財產損失的賠償，包括費用損失的賠償，而不包括精神損害賠償，精神損害賠償是在死亡賠償金之外另外支付的。對此學界仍然有不同的看法，有的人也仍然有不同的意見，認為死亡賠償金其中有一部分應該是包括了精神損害的賠償，但也有人認為人死了之后，死者沒有什么精神損害，怎么可能對精神損害進行賠償呢？要賠也只能是對死者近親屬的賠償。但這是另外一個問題了。因此，這個需要進一步討論�！�

　　五、關于精神損害賠償　

　　另外一個爭論比較大的問題是關于精神損害賠償。這是我們現在《草案》第23條和第24條的規定，大家知道，民法通則關于精神損害賠償的范圍實際上限定在對四種權利的侵害。按照120條，其中沒有包括生命健康權。當時考慮生命健康權是通過財產損害賠償來解決的，沒有考慮到精神損害賠償的問題。后來因為發生了一個案件，一個年輕的女孩子在餐館吃飯，由于煤氣爆炸炸傷了臉，她都不敢出門，但是法律上沒有規定精神損害賠償。法院從個案中突破了這個規定，將精神損害賠償擴大到了生命健康權的賠償。直到最高人民法院制定精神損害賠償的司法解釋，實際上使得精神損害賠償的案件大大拓寬了，適用范圍已經拓寬到所有的人格權。并且，按照這個解釋，不僅僅是人格權，還包括人格利益，還提到了人格尊嚴和人格自由。尤其是這個司法解釋承認，在特殊情況下對具有特殊意義的物也可以主張精神損害賠償。所以，草案第二十三條規定：“侵害他人生命權、健康權，造成死亡的，受害人的近親屬可以請求精神損害賠償；造成殘疾的，受害人可以請求精神損害賠償”。這是對我國司法實踐經驗的總結。　

　　大家知道，在制定這個23和24條的時候，重要的指導思想就是對精神損害賠償應該有嚴格的限制，否則因為精神損害賠標準過寬，很容易導致訴訟的泛濫，甚至導致一些惡意的訴訟，所以這個立法的指導思想就是盡量的限制它。因此，草案第二十四條規定：“故意侵害他人人格權、身份權，造成他人嚴重精神損害的，受害人可以請求精神損害賠償”。此處所說的人格權，是指生命權、健康權之外的其他人格權。對此種人格權造成的精神損害，草案做了兩個限制，一是必須加害人故意；二是必須造成嚴重精神損害。立法者的本意在于限制實踐中精神損害賠償的適用，避免為了獲得精神損害賠償而濫訴。因此，侵害人格權和其他權利的，只有在故意并且造成嚴重后果的情況下，才能請求精神損害賠償。對這個規則大家提出了很多意見，一個是認為適用的范圍太窄，不僅僅沒有把一些人格利益列進來，比如像死者人格利益就沒有規定在里面，這個可能是不合適的，因為我們過去的司法解釋已經對此作出了規定，精神損害賠償應該適用于死者人格利益，這個應該是非常重要的；二是，對一般人格權造成損害的，必須是故意并且是造成嚴重后果的，這個限制太嚴格了，不利于保護受害人。比如說這個媒體、網絡侵權，網絡經營者可能不是故意的，就是審查不嚴，那你說他就完全不負精神損害賠償責任嗎？這恐怕也不合理，所以對于現在這個寫法呢，指導思想嚴格是有道理的，但這個表述過于狹窄了，限制過于嚴格。我個人認為，最高人民法院關于精神損害賠償的司法解釋，是司法實踐經驗的總結，侵權法應該在吸收司法解釋的經驗的基礎上，把精神損害賠償制度規定的更為具體和完備一些�！�

　　六、關于免責事由　

　　免責事由現在是由《草案》第三章規定的。關于第三章，大家對于現在規定的這些是沒有意見，但是認為應該增加一些免責事由，一是自甘冒險，比如說某人踢足球被踢傷了，或者看足球比賽被踢傷了等情況，他要求運動員賠償損失，這就涉及到他是不是自甘冒險，能不能使行為人免責。對于自甘冒險應該怎么表述，是否可以作為免責事由對待，也有不同的看法，有的人認為這就是一個獨立的抗辯事由，可以導致行為人可以免責，也有人認為，這不應該作為一種抗辯事由，而是應該作為一種過失相抵或比較過失的情況來考慮，來確定行為人和受害人兩者之間的過失程度，最后確定是否應該被免責或者應該減輕責任，但是大多數學者主張侵權法應該規定自甘冒險問題�！�

　　第二點就是自助，現在草案中對自助沒有做出規定，這是因為在討論過程中也有兩種不同的意見。有人認為，如果規定了自助，是否會造成鼓勵私力救濟的后果，會不會導致私力救濟泛濫，如此則不符合現代法治的精神。我國物權法之所以要規定占有、保護占有利益，就是為了限制私力救濟。另一種觀點認為，規定自助，目的就是要規范私力救濟。同時也有利于保護一些從事合法行為的當事人。比如說有人在餐館吃飯，吃完飯不給錢，如果不把他的財產扣下來，餐館的債權就不能得到實現。再比如小偷偷了他人的東西，受害人趕出來發現東西正在小偷的手上，難道受害人就不能從小偷手上把自己的東西奪回來？如果沒有自助，那么這些行為的合法性就存在問題了。所以大多數的人認為應該寫進自助的規定，但是這里還有一些問題也是有爭論的。比如說就是自助的限制，是不是限于緊急情況而且來不及請求國家機關的援助，而且自助如何防止自助過當，有的人提出在扣留財產和扣人兩者之間，應該是首先能夠扣留財產就盡量扣留財產，而不要首先扣人等，對財產的扣留也要適當，講究比例。所以究竟怎么限制，防止自助過當，也有不同看法，　 

　　七、關于網絡侵權　

　　網絡侵權是一個新問題，網絡侵權現在大家看是在《草案》第34條第1款規定：“網絡服務提供者明知網絡用戶利用其網絡服務實施侵權行為，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任”； 《侵權責任法草案》（二次審議稿）第34條第2款規定：“網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，受害人有權向網絡服務提供者發出要求刪除、屏蔽侵權內容的通知。網絡服務提供者得到通知后未及時采取必要措施的，對損失的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任”。這個條款規定了兩個規則：一個規則就是明知規則，這個明知規則就是你明知道網上發布了這個侵權的言論，你不及時刪除，就要負連帶責任；第二個就是提示規則，這也是國際上通行的規則，根據《草案》的規定，網絡用戶利用網絡服務事實侵權行為的，受害人向網絡服務提供者發出要求刪除、屏蔽內容的通知后，網絡服務提供者得到通知后為即使采取必要措施的。前者是網絡服務上自一開始就知曉網絡侵權行為，而未采取必要措施的；后者是網絡服務商在后來接到投訴舉報后知情，但并未采取必要措施的。比如網上出現了誹謗他人的言論之后，只有在受害人明確要求網絡經營者刪除屏蔽的時候，在合理期限內沒有及時刪除，網絡經營者才負責任。這兩個規則本身應該是說對我們國家司法實踐經驗的總結，而且也是采納了國際上的通行做法。但是就是說這兩者之間怎么協調，怎么銜接。特別是說對于明知這個概念究竟怎么界定，在這個條款里面寫得不清晰，以后法官操作起來會很困難。比如說什么叫明知，如果說明知這個認定的范圍過寬的話，說你只要網上發個言論，可能涉及侵權，就認為網絡經營者就是明知的，不管網絡經營者是否注意到了這個信息，都應當承擔責任，這樣一來的話，網絡經營者的責任就過重了。第二個提示規則可能就不需要了，它的意義就不大了，那這樣對網絡經營者的保護就非常不利，也不利于鼓勵創新和信息交流，所以很多人建議應該對于明示規則做詳細的界定，否則以后適用起來會非常麻煩。　

　　八、關于安全保障義務　

　　這既是一個侵權法上的新問題，也是一個爭議非常大的問題，法工委曾經專門召開專題研討會，討論安全保障義務的責任�！恫莅浮返�35條規定：“旅館、飯店、商店、銀行、娛樂場所等公共場所的管理人未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。在前款規定的公共場所因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任。管理人盡到安全保障義務的，不承擔侵權責任；未盡到安全保障義務的，承擔相應的侵權責任�！钡�關于該條還有一些問題需要進一步的探討。第一個問題，是關于公共場所，現在草案規定必須是在公共場所的管理沒有盡到安全保障義務才承擔責任，那么在非公共場所，是不是就不存在安全保障義務問題？對此，很多人認為恐怕這樣界定不合理，比如，在賓館里，賓館沒有盡到對旅客的安全保障義務，因為房間里面地面太滑，旅客摔倒了賓館是不是就不承擔責任？假如說有一個訪客來到房間，因為地面太滑而摔倒了，那么賓館有沒有責任？我認為賓館也要負責，所以對公共場所的限制不是很合理；第二個問題是關于安全保障義務的產生根據沒有規定，應該列舉出來，比如根據在先行為產生的義務，根據受益而產生的義務，根據組織某種活動而對參與者產生的義務，根據法律法規，或者誠信原則而產生的義務，這些情況需要列舉出來，這樣便于法官操作；比如說大家在一起喝酒，有一個人喝醉了，一定要回家，其他人還沒有醉，那么他們就有義務把喝醉的人送回家，特別是對喝酒的組織者來說。如果不管他的死活，那么他在回家的路上出了事故，其他人特別是組織者還是有責任的，這就是根據在先行為或者組織行為而產生的責任。第三個問題是這個責任究竟是連帶責任還是補充責任？大多數人還是認為是補充責任，因為違反安全保障義務，并不構成共同侵權，不應該承擔連帶責任，但是這個“補充”應該怎么個補充法？是不是根據過錯程度承擔相應的補充責任，還是在行為人承擔了賠償責任之后，剩下多少補多少？比如某人在賓館被犯罪分子殺害，犯罪分子已經被抓獲歸案，犯罪分子要賠償，但賓館也要承擔安全保障義務。那么賓館究竟賠償多少？是在犯罪分子賠償之后剩下多少賠償多少，還是根據過錯來承擔責任？對此是有爭論的。第四個問題，是被告承擔了安全保障義務之后，能不能向真正的行為人追償？大多數人意見認為，義務人賠償后，應該有權向行為人追償，當然也有人有不同的看法�！�

　　九、關于懲罰性賠償　

　　懲罰性賠償是一個熱點問題，在“三鹿奶粉”事件之后，社會各界都要求加大對于產品缺陷致人損害的行為人的懲罰力度，一定要把懲罰性賠償寫到侵權責任里面來，所以形成了現在《草案》的第45條。該條規定：“明知產品存在缺陷仍然生產、銷售，造成他人生命、健康損害的，受害人有權依法請求懲罰性賠償�！标P于在侵權法里面是不是要規定懲罰性賠償還是存在爭議的。有人認為懲罰性賠償與侵權法的救濟功能不符合，受害人通過懲罰性賠償獲得了比損害更多的賠償，是否合理？另一種觀點認為，現在的一般性賠償不能對不法行為人產生威懾作用，不加以懲罰性賠償的話難以達到警戒的效果。我個人的看法是，侵權法還是一個救濟法，原則上不宜規定懲罰性賠償。如果確實有必要規定的話，最好是在特別法中進行規定，侵權法可以規定引致性的條款。當然，這個問題還是值得進一步探討的。我個人對第45條有不同的看法，認為現在現在的規定寫得過于抽象，就是只是規定明知產品有缺陷，仍然銷售生產的，受害人就有權提出賠償，至于賠多少，怎么賠，是不是有一個倍數的限制，沒有規定，這樣操作起來非常危險，法官可以將賠償數額提高到一百倍甚至上千倍，那么就會出現過度懲罰的狀況，所以如果確有必要規定的話，也要進一步細化�！�

　　以上是我介紹的目前侵權立法中的幾個主要的問題，還有很多問題由于時間關系在此就不再具體介紹，不對的地方請大家批評指正。謝謝大家！　（2009-05-30）