案情:陳某系某市醫療器械店老板,從高某手中多次購買國家管制的二類精神藥品曲馬多片,多次販賣給私人診所的醫生并從中牟利,這些醫生將購買的曲馬多片用于病人治病。

　　分歧意見:對于陳某行為的定性,存在以下分歧意見。

　　第一種意見認為,陳某的行為構成販賣毒品罪。刑法第357條規定:本法所稱的毒品,是指鴉片、海洛因、可卡因、嗎啡、大麻以及國家規定管制的其他能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品。本案中的曲馬多片屬于國家管制的二類精神藥品,屬于我國刑法意義上的“毒品”。本案中陳某明知道曲馬多片屬于國家管制的二類精神藥品仍然以牟利為目的進行販賣,使這些藥品流入非法渠道,應當按照販賣毒品罪定罪處罰。

　　第二種意見認為,陳某的行為構成非法經營罪。因為陳某在販賣曲馬多片時只知道自己不具備販賣資格,并不明知曲馬多片是我國刑法意義上的毒品,且陳某販賣的對象是私人診所的醫生,這些藥品都用作醫療用途。只有脫離了醫療狀態的精神藥品,才是毒品,而本案的曲馬多片雖然屬于非法買賣,但是最終都流向醫療用途,所以構成非法經營罪。

　　評析:筆者同意第二種意見。

　　第一,本案中的曲馬多片屬于國家管制的二類精神藥品,根據國家對精神藥品管理的有關規定,經營此種藥品的單位應有許可證并經過批準,而陳某的公司只有經營醫療器械資質并無經營曲馬多的許可證,他的買賣行為屬于超越經營范圍的非法經營行為。

　　第二,根據罪刑法定原則,毒品限于刑法第357條規定的毒品范圍,包括國家管制的精神類藥品。本案中曲馬多片即屬于國家管制的二類精神藥品,但是否所有的以牟利為目的販賣管制類精神藥品都認定為販賣毒品,筆者認為應根據案件客觀情況加以區分。因為國家管制類的精神藥品具有特殊性,在實踐中臨床上使用較多,大多用來緩解特殊患者無法忍受的身體疼痛,這種被做醫療用途的藥品不能認定為毒品。

　　第三,從立法意圖和犯罪客體上考慮,販賣毒品罪的社會危害性主要體現在販賣使毒品流向社會吸食毒品的人員,損害了公眾健康。結合本案分析,如果陳某販賣曲馬多片流向的是吸毒人員,主要是為了滿足“癮君子”的購買需要,就應當以販賣毒品罪定罪處罰,而陳某是將這些管制類精神藥品賣給個人診所,而診所將藥品賣給特殊患者用于治病。這種販賣行為的社會危害性與販賣毒品罪的犯罪客體和立法本意不符,所以對陳某不應當按照販賣毒品罪定罪處罰。

　　(作者單位:河北省石家莊市裕華區人民檢察院)