修改后的《刑事訴訟法》第50條規定了“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據,不得強迫任何人證實自己有罪”,該條規定可以視為我國對“不得強迫自證其罪原則”在刑事訴訟過程中的基本確立和認可,是法治的進步,進一步彰顯了《刑事訴訟法》總則第二條中新增的“尊重和保障人權”之意。但對該原則在我國刑事訴訟法中的具體涵義,存在不同的理解,如是否意味著犯罪嫌疑人有“保持沉默”的權利等。《刑事訴訟法》第118條又規定“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問,應當如實回答。但對與本案無關的問題,有拒絕回答的權利。”50條與118條之間的對立選擇,使得“不得強迫自證其罪”在實踐中難免陷入尷尬局面。本文中,筆者擬從該原則的概況、在我國的現實困境及解決困境的途徑等方面談談自己一些粗淺的體會,不當之處敬請批評指正。 

　　一、不得強迫自證其罪原則的概況 

　　(一)不得強迫自證其罪原則的確立與發展 

　　禁止強迫自證其罪是英國普通法為刑事被告人確立的一項基本法律權利。1700年前后,一種嶄新的法律理念在英國開始出現:任何人在任何法庭上,無論作為被告人還是證人,都不得被強迫回答那種可能使其受到有罪牽連的問題。由此,“拒絕自證其罪的特權”在普通法中正式確立。[①] 

　　不得強迫自證其罪特權產生后,隨著人權運動的發展,影響范圍越來越廣。很多國家將禁止強迫自證其罪確立為一項基本的憲法權利,成為保障公民權利不受國家公權力侵犯的基本法律保障。如《加拿大權利與自由大憲章》第11條規定,任何人受到刑事指控時,都有權不被強迫在針對自己的訴訟程序中充當證人。[②]美國聯邦憲法第五修正案規定“不得強迫任何人在刑事案件中成為對自己不利的證人”,日本《憲法》第38條第1款規定,“不得強迫任何人做不利于自己的供述”。[③]隨著越來越多的國家確立了不得強迫自證其罪特權后,該特權也被許多國際法文件認可,成為國際刑事司法最低限度的國際準則。如《公民權利和政治權利國際公約》第14條也作了相關規定。 

　　筆者認為,從各國的立法看,不得強迫自證其罪權利在大陸法系和英美法系等不同類型的國家都得到了確認,這無疑是各國充分追求保障人權的結果,也成為一種國際上的立法趨勢。 

　　(二)不得強迫自證其罪原則的基本涵義 

　　各國在不同的時期、不同的地點對不得強迫自證其罪的表述與涵義不盡相同。如有稱“禁止強迫自證其罪”、“禁止自我歸罪”等。因為該原則多以憲法條文的形式表現出來,各國也并不以明確的定義來界定該原則,而是在刑事訴訟法規中確立一系列具體的規則來體現和落實該原則的人權保障精神。概括來說,不得強迫自證其罪的內涵應有以下之義: 

　　1、原則的適用對象。犯罪嫌疑人、被告人和證人都有權主張原則。即任何人對那些可能使自己陷入被指控犯罪的問題,都有拒絕回答的權利。主要適用于言辭證據,并不含拒絕提供實物證據的權利。 

　　2、原則的核心是“不得強迫”。即不被采用強迫性訊問手段的權力,且在非自愿、迫于外部強制而作的陳述不能作為定案依據。但在非強迫下做出的自證其罪是可以作為證據采信的,這一特權可以放棄,具體說到“強迫”的含義各國是不同的。“反對強迫自證其罪原則所禁止的是以暴力、脅迫等方法強行違背被詢問人自由意志獲取有罪供述和其他證據的行為,主要是禁止物理強制和精神強制。”[④] 

　　3、主張原則的后果。即任何人不能因自己主張權利、拒絕回答問題而得到不利的法律后果。 

　　4、原則的保障措施。不得強迫自證其罪原則確立后,確保該原則的精神能切實貫徹到刑事訴訟過程中至關重要,因此相關配套制度的建立,才是該原則真正的生命力所在。如沉默權、米蘭達規則、非法證據排除、律師在場權、辯護權等都含有不被強迫自證其罪的功能。 

　　(三)不得強迫自證其罪原則的限制與爭議 

　　1、原則適用的限制。很多國家對該原則規定了一些限制情形,從案件類型、例外情形等方面限制不得強迫自證其罪原則的適用,在人權保障與偵查效率之間尋求平衡。如德國刑訴法中規定:為了查清自己可能的刑事責任,根據情況他必須允許進行抽血檢驗;交通事故的參與人必須在事故地點等待,使得有可能查明他的身份、車輛和事故種類,如果不這么做,他就要由于事故逃逸而受到刑事懲罰;在私人領域和便衣調查人員面前的自證其罪可以不受限制的使用。[⑤] 

　　2、原則引發的爭議。一是各國對該原則是否必然包含沉默權、適用的階段是否包含審判前的階段、“強迫”的具體界定等存在爭議。二是對不得強迫自證其罪原則的理論基礎也存在較大爭議。在被視為對公民權利最具價值的保障的同時,也受到了強烈批判,認為其極大削弱了司法利益、違背了公民責任的要求,尤其是因主張權利而是否真正沒有受到不利處理很難界定,導致該原則適用的實際效果令人懷疑。 

　　二、不得強迫自證其罪原則在我國的實踐困境 

　　(一)立法上的模糊定位導致該原則對人權的保護難有其實。 

　　1、刑訴法第50條與118條的沖突。對于“不得強迫自證其罪”與“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問,應當如實回答。但對與本案無關的問題,有拒絕回答的權利”二者是否矛盾存在較大爭議。有觀點認為二者并不存在矛盾,只是規定針對的主體不同,前者是針對偵查人員的要求,后者是針對犯罪嫌疑人的要求,偵查人員不“強迫”在前,犯罪嫌疑人“如實回答”在后。 

　　筆者認為,這二者存在著對立關系,上述觀點只說明了二者關系的表象,卻沒有觸及深層次的問題。既然對提問應當“如實回答”,那么對實施了犯罪行為的人來說,“如實回答”便包含了自證其罪之義。對于放棄該權利、原意自證其罪的嫌疑人來說,50條與118條不存在對立關系。但如果嫌疑人對偵查人員的提問并不如實回答或不予以回答的情形下,適用50條與118條導致的后果將是不同的。若適用50條,偵查人員便不能強迫自證其罪,嫌疑人有權不回答或不如實回答,并不因此而承擔不利后果。但適用118條,意味著偵查人員可以以嫌疑人未如實回答為由,繼續訊問,直至嫌疑人如實回答為止。而這種連續持久的訊問又是否是一種程序上的“強迫”?對此,法律未明確規定,司法實踐中是普遍做法。 

　　再者,什么是“如實”的回答,什么是“與本案無關的問題”全由偵查人員來評判,有此尚方寶劍,疲勞訊問等變相肉刑會繼續大行其道,而不得強迫自證其罪的規定更多只能擱置,可見我國刑訴法的邏輯嚴密性有待加強。 

　　2、不得強迫自證其罪與沉默權的關系。有觀點認為,刑訴法第50條的規定意味著我國確立了沉默權制度,而全程參加了刑訴法修正案論證的樊崇義教授曾作解讀說,刑訴法中未明確規定沉默權,不能延伸理解或推論,認為第50條就等于有了沉默權的規定。筆者認為,法無明文規定自然是不能來推論的,何況第50條的規定在適用中自身就面臨著較大挑戰,難以體現實效,由此推論出的權利是更加得不到保障的了。此外,有很多學者從不得強迫自證其罪原則與沉默權制度兩者的起源、內涵、功能、適用范圍等方面作了詳細的分析與論證來證明二者的不同,這里不再贅述。 

　　3、缺乏具體的保障措施和實施細則。對比國外關于不得強迫自證其罪原則多設置為憲法性原則的做法,我國僅是在證據章節中作了一句話的規定,完整的表述是“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據,不得強迫任何人證實自己有罪”,這一句話在刑訴法中并沒有獨立出來,而是附在嚴禁非法取證的后面,似乎只是一個補充性質的說明,這種形式的規定無疑讓不得強迫自證其罪并沒有凸顯其重要性。 

　　其次,是缺乏配套制度的保障。沒有規定沉默權、律師在場權等讓犯罪嫌疑人和被告人抗擊強迫自證其罪的權利,對什么是“強迫”未作細化規定,違反該原則收集的證據哪些應當排除、原則的適用階段、主張權利不受不利后果、具體的操作程序均沒有規定,規定過于抽象化、書面化,注定了該原則在實踐中的適用將是困難重重。 

　　另外,未設置例外原則。各國均對該原則規定了例外原則,對嚴重暴力恐怖犯罪、危害國家安全犯罪等作了限制,但我國的規定太籠統,沒有規定例外的案件,顯現了我國刑訴法對不得強迫自證其罪的規定并不成熟、顯得勉強和理想主義,可謂立法上先天不足。 

　　(二)該原則難以在偵查人員傳統的執法理念中占據一席之地。 

　　目前我國很多地區,案件偵破條件不高。一方面受制于科技設施的硬件條件,一方面受制于偵查人員的專業素質提高。購置先進的科技設備、培育專業化的偵查人員都受制于辦案經費,這在基層公安機關是一個難題。偵破案件的科技含量不高,甚至低于犯罪行為的科技含量,導致偵查人員對口供依然不得不依賴。在立法不足的情況下,偵查人員面對“命案必破”、“刑拘轉捕率”等壓力,自然會選擇刑訴法第118條的“如實回答”而規避不得強迫自證其罪的規定了。 

　　刑訴法的修改對偵查工作已經帶來了較大沖擊,筆者所在部門前不久在轄區公安局調研時了解到,偵查人員對律師會見權有一些看法,認為律師在案件偵查階段持“三證”可不受約束的會見犯罪嫌疑人,這一規定導致案件翻供或不供的比例明顯提高。偵查人員的訊問過程一般都有錄音錄像,轄區有的公安機關已做到在公安機關的訊問均全程錄音錄像,但律師在看守所會見嫌疑人是不被錄音也不被監聽的,處于秘密狀態。現實狀況是部分律師職業素質不高,并不能做到嚴格遵守職業紀律,導致案件辦理難度急劇加大。在實踐中,真實發現了一起律師會見嫌疑人時轉交其家屬寫的授意嫌疑人在法庭上翻供的紙條,該律師被作出相應處理后,不是后悔自己違反職業紀律的行為,而是后悔沒有把紙條給嫌疑人看過后及時收回,部分律師執業的此類思想和行為對偵查工作的沖擊可見一斑。 

　　此外,對一些毒品犯罪案件、一對一的職務犯罪案件證據收集難度更大,在嫌疑人不回答或不如實回答的情形下,偵查人員的做法一般是充分利用傳喚、拘傳、刑拘后送看守所羈押之前的黃金時間,開展車輪戰以獲取有利的供述,而即便是獲取了有罪供述,也難免今后不翻供。在這種現實的偵查環境下,不得強迫自證其罪的理念更難以在偵查人員的執法觀念中樹立起來,也無法苛求偵查人員按照該原則的要求來規范自己的偵查行為。