摘要:民事檢察調查取證權入法,是檢察機關享有調查取證權的破冰之舉,檢察機關享有民事檢察調查取證權已成為檢察機關行使法律監督職能的有力保障。但我們也應看到該規定較為原則,檢察調查取證權行使的范圍、措施、程序等在立法中卻疏于言及。在檢察機關抗訴或檢察建議的框架下,民事檢察調查取證權采取何種方式行使,調查取證的范圍如何界定,法院對檢察機關調查取得的證據如何采信等,這些已經成為檢察機關行使民事調查取證權迫切需要解決的問題。本文旨在通過對檢察機關民事檢察調查取證權必要性、行使范圍、法院如何采信等問題加以研究分析,以期能對合理規范地行使民事檢察調查取證權略有裨益。 

　　關鍵詞:檢察機關;民事檢察;調查取證權 

　　修改后的民事訴訟法第210條規定“人民檢察院因履行法律監督職責提出檢察建議或者抗訴的需要,可以向當事人或者案外人調查核實有關情況。”此規定是民事訴訟法首次賦于檢察機關在民事訴訟中享有的民事檢察調查取證權,填補了立法空白,對于檢察機關正確有效地行使法律監督有著重要的意義。但該規定僅作為一項抽象的權力設置,而沒有具體的操作規范,顯然不能實現立法所規定的預期目的。 

　　一、賦予檢察機關民事檢察調查取證權必要性分析 

　　憲法賦予檢察機關法律監督職能,而檢察機關對于民事訴訟活動的監督,主要依靠抗訴、檢察建議來實現。在民事法律監督過程中,檢察機關應置身于一個旁觀者居中的位置對法院民事裁判的正確性和公正性進行評價。檢察機關能否進行有效的調查取證,即是對審判監督的效果優劣的一項重要保障,也是維系抗訴、檢察建議正當性與有效性的關鍵所在。 

　　(一)賦予檢察機關民事檢察調查取證權,符合現行民事訴訟制度精神 

　　《民事訴訟法》以及《最高人民法院關于執行《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的解釋》,規定了檢察機關的抗訴權以及檢察建議權,而檢察機關的調查取證權作為一項附屬權力,是保障檢察監督權正常運行和實現的必要手段和措施,是公權力的一種[1],檢察機關民事檢察調查取證權則是對法院審判權的監督,即是一種公權力對公權力的監督[2],這種制度的設置目的就是為了通過檢察權對審判權的監督,從而實現司法公正。而每一項權力的實施必須有相應的制度加以保障,否則該項權力就只能作為一個法律概念而存在,不能為實踐所運用。近年來,中央明確提出了強化法律監督職能,依法明確、規范檢察機關調查違法的程序,完善法律監督措施的要求。2011年,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯合制定的《關于對司法工作人員在訴訟活動中的瀆職行為加強法律監督的若干規定》,明確了檢察機關對訴訟違法行為有調查取證權,并具體明確了調查的方式,程序和處理后果等內容。2011年最高人民法院、最高人民檢察院會簽的《關于對民事審判活動與行政訴訟實行法律監督的若干意見》(以下簡稱“兩高”《法律監督若干意見》)第3條規定檢察機關對涉及國家利益和社會公共利益;對法院應依申請調查而未調查的;民事審判違反法定程序的情況行使調查取證權。第13條規定了檢察人員出席再審法庭的任務之一即為出示其調查收集的證據。特別是修改后的《民事訴訟法》第210條規定了“人民檢察院因履行法律監督職責提出檢察建議或者抗訴的需要,可以向當事人或者案外人調查核實有關情況。”此規定是《民事訴訟法》首次對人民檢察院因提出再審檢察建議或者抗訴的需要可以調查核實證據的明確規定,這為推進檢察機關民事調查制度立法上的完善以及在實踐中的發展提供了法律基礎與理論保障。由此可見,隨著我國司法體制改革的不斷深化,訴訟制度、實體法律的不斷完善,檢察機關的民事檢察調查取證權已成為民事訴訟法律監督中一項不可或缺的制度。 

　　(二)賦予檢察機關民事檢察調查取證權,是實現客觀公正的有力保障 

　　我國民事訴訟采取辯論主義與法院職權探知主義相結合訴訟模式,實行“誰主張,誰舉證”的舉證責任分配原則,法官居中進行裁判。根據民事訴訟理論,日本學者提出,辯論主義及由之派生的主張責任和證明責任的對象是主要事實,即在權利發生、變更或消滅之法律效果中直接且必要的事實,是與要件事實相對應的事實[3],對于主要事實,根據我國舉證責任原則,當事人承擔主張責任和證明責任。而整個民事訴訟活動的運作模式是:國家以公權力對發生爭議雙方當事人的私權力作出裁判,是公權力對私人事務的介入,雙方當事人所追求的是由公權力即法院的審判權實現最終的公正。在這個過程中,法官在公眾中的威信,社會對法律的信仰則主要取決于人們對司法是否公正的判斷[4]。但在具體實踐過程中,由于目前我國司法制度相對來說還不盡完善,司法公正、法官威信、法律普遍適用度等與西方國家相比還有較大差距,在法院依據當事人提供的證據按照證據規則判斷案件事實并作出裁判時,存在著忽略當事人對待證事實認識度不高,證據準確把握不足,證據材料收集不到位等訴訟能力缺乏的現實狀況,或者過分依賴法官個人的業務素質和綜合能力,特別是有些地方受“官本位”思想影響,存在法官職業道德素質不高,法律至上理念不強的情況,出現法官消極裁判,應查明而不查明案件事實,不利于保護當事人的合法權益。此時,如果僅僅通過案卷審查,借助證明責任,將不利的后果完全交由當事人承擔,最終將導致公眾對司法公正的質疑。面對這種情況,檢察機關行使民事檢察調查取證權顯得尤為重要,不僅彌補了審判權不當行使與違法行使時造成錯案的被動,將案件置于法院以外的角度進行審視,幫助審判機關糾正因客觀原因而造成的錯誤判決。還為當事人確實無法舉證的事實提供一條有效的司法救濟途徑。 

　　(三)賦予檢察機關民事檢察調查取證權,有利于發揮民事訴訟監督職能 

　　在“三權分立”的框架構建之下,西方國家司法權受立法權、行政權的雙重制約,業已形成一套較為嚴密的監督體制,因此其民事檢察調查取證權主要圍繞涉及國家和社會公共利益的訴訟展開的,并不涉及專門對法院監督。而我國與此有著本質區別,根據我國國家政權組織形式,我國權力機關是人民代表大會,對由其產生的機構享有監督權,但該項監督并非具體監督,具體監督職責依然由檢察機關行使,當然,其中包括了對法院民事訴訟活動的監督。但法院的訴訟活動是一個系統復雜的活動,涉及多方主體、多層關系、多項程序,由于檢察機關并不直接參與庭審調查、法庭辯論等過程,在這種情況下,如果不賦予檢察機關調查取證權的話,就無法對整個審判活動有清晰準確的了解,無法查清生效裁判是否建立在充分證據基礎上以及審判人員在審理該案時是否有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判的行為。因此,從這個意義上來看,檢察機關民事檢察調查取證權不僅可以判定法院裁判是否存在法定抗訴事由外,還可以通過調查發現法官在審判活動中的違法違紀行為,并給予相應的處理,充分發揮檢察機關對民事訴訟的監督職能。 

　　(三)賦予檢察機關民事檢察調查取證權,是辦案實踐的客觀需要。 

　　根據對我省民事抗訴案件中抗訴理由分類統計,單純就法院判決裁定適用法律錯誤提起抗訴的案件僅占全部抗訴案件的20%左右,大多數案件還依賴于檢察機關對案件事實的審查認定,而案件事實的認定,如對生效裁判是否建立在充分的證據基礎上;法院裁判所依據的證據是否系偽造以及審判人員在審理該案時是否有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為等,這些問題關系到生效裁判合法性等事實問題的審查判斷,對此檢察機關只能通過調查取證才能判定裁判是否存在法定抗訴理由。 

　　二、民事檢察調查取證權應謙抑行使 

　　憲法法律賦予檢察機關的法律監督職能和對訴訟活動的監督職能,而調查取證權作為檢察機關監督權本質屬性的外在延伸,是檢察機關行使法律監督職能的重要手段,是實現司法公正的必要措施和保障。但應當考慮到的是,調查取證權的著眼點并不是要干預屬于私法范圍內的民事法律關系,而是對同屬公法范圍內的人民法院審判權的一種監督,是防止公權力的濫用[5]。這也決定了民事檢察調查取證權必須要限定在一定的范圍內。 

　　(一)遵循立法限制規定 

　　根據現行《民事訴訟法》規定檢察機關行使調查取證權必須是因履行民事法律監督職責提出檢察建議或者抗訴的需要,不應超出為了對生效判決、裁定、調解書提出檢察建議或者抗訴而需要了解情況的具體范圍。針對這一規定,要嚴格區分民事檢察調查取證權與刑事偵查權。實踐中,有的檢察人員,容易將刑事訴訟證據與民事訴訟證據理念混淆,存在用刑事案件證據證明標準來審查民事申訴案件,不認真審查原審法院案卷,習慣于通過外出調查取證,將調查重點放在追究法官職務犯罪上來,這與檢察機關負責抗訴工作的部門不承辦職務犯罪偵查工作機制相左,與民行檢察部門工作職責相悖。 

　　(二)嚴格界定調查范圍 

　　雖然新修訂的《民事訴訟法》明確了檢察機關享有民事檢察調查取證權,但對檢察調查取證權行使范圍并未細化規定,實踐中檢察機關民事檢察調查取證權行使范圍的最直接依據是2001年最高人民檢察院頒布的《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規則》(以下簡稱《辦案規則》)。《辦案規則》第18條首次規定了檢察機關民事調查取證權的范圍,即依當事人申請人民法院應當調查而未調查的;當事人提供證據相互矛盾而法院未調查核實的;審判人員在審理該案時存在貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為及人民法院據以認定事實的主要證據可能是偽造的。此后,“兩高”《法律監督若干意見》明確了檢察院調查取證權范圍,即可能損害國家利益、社會公共利益的;民事訴訟的當事人或者行政訴訟的原告、第三人在原審中因客觀原因不能自行收集證據,書面申請人民法院調查收集,人民法院應當調查收集而未調查收集的;民事審判、行政訴訟活動違反法定程序,可能影響案件正確判決、裁定的。以上規定作為檢察機關民事檢察調查取證權的實踐依據,主要側重于民事訴訟存在重大瑕疵時的救濟,同時也對該項調查取證權范圍作出限制性規定。 

　　(三)符合民事訴訟法律原則要求 

　　“訴辯平衡、權力自由”是民事訴訟基本原則。我國訴訟制度借鑒英美法系的當事人主導訴訟、法官消極裁判的模式,逐步轉變公權力的大包大攬的職權模式,檢察機關在辦理民事案件時不能出現片面追求案件的客觀真實性,而濫用民事檢察調查取證權。應嚴格遵行“誰主張,誰舉證”的民事訴訟證據規則。在民事訴訟中,審、訴、辯三方形成一個等腰三角形結構,在這個結構中,訴、辯雙方的關系地位應是完全相等。在這個法律關系中,檢察機關并非各案中訴或辯的一方當事人,也不是當事人的代理人,其應以“國家法律監督者”的身份居中行使民事檢察調查取證權。對當事人拒不提供證據,又不申請法院調查取證的,當法官窮盡了法律所允許的手段,仍無法獲得案件的真實情況時,作出一個符合程序公正的裁判是無可厚非的[6],此時,檢察機關不能為了查明事實真相而運用民事檢察調查取證權,也不能以自己發現的事實為據提出抗訴或者檢察建議。 

　　三、檢察機關民事檢察調查取證權的規制和建議 

　　(一)完善行使民事調查取證權的措施保障 

　　實踐中,由于現行《民事訴訟法》未明確規定民事檢察調查取證權行使的手段與措施,只是作為一種抽象的概念予以規定,實踐中民事檢察調查取證權難以發揮應有的作用。根據檢察機關開展民事檢察調查取證權的需要,建議立法明確賦于檢察機關以下主要調查措施: 

　　1.向當事人、案外人進行調查 

　　刑事訴訟中檢察機關可以通過訊問犯罪嫌疑人、詢問被害人、證人,聽取辯護、訴訟代理人意見等來調查獲取相關事實證據。相比,檢察機關在行使民事檢察調查取證權時也應向各方當事人、案外人展開調查,一方面當事人申訴、案外人舉報是案件來源的重要途徑,與案件有關的大量證據大多由他們掌握。因此,向當事人或案外人調查是查清案件事實最直接有效的途徑。另一方面,通過詢問當事人、案外人可以固定言辭證據,避免偏聽偏信,保持中立態度,實踐中此種做法已趨于規范,在詢問過程中,對于各方意見與其在審判過程中的陳述不一致的或明顯與原審認定事實發生矛盾的,就可以作為檢察機關抗訴的依據。同時,在民事訴訟活動中當事人雙方在平等協商的基礎上可以通過和解或調解解決糾紛,檢察機關在行使民事檢察調查取證權時,可以通過詢問當事人,從多方面、多角度了解案情,為當事人提供對方、協商的平臺,促進和解。 

　　2.委托鑒定 

　　檢察機關對訴訟活動的監督很大程度是對法院在審理過程中對證據的合法性、真實性、客觀性審查的一種監督,是對法官在履職過程中對證據采信的一種監督。如果法官在審理案件過程中,所采信的證據不合法,將直接影響到案件的公正裁判。實踐中,對于某類專門性問題,需要由鑒定部門作出專業的鑒定、評估,而相關此類證據是否真實合法,檢察機關可以委托鑒定機構進行鑒定。需要明確的是,鑒定并不直接作為當事人爭議事實的認定依據,而是檢察機關是否提起抗訴的理由。 

　　3.要求法官說明理由 

　　民事訴訟證據制度中,法律賦予法官較大的自由裁量權。民事案件的判決結果,除了依據案件的事實和適用的法律外,在很大程度上受到法官的職業道德、邏輯法則、業務能力以及以往的審判經驗的影響。自由裁量的不當行使,將會引起司法不公,損壞司法權威。而檢察機關在辦理民事案件中聽取承辦法官對判決理由的說明,一方面有利于檢察機關進一步判斷裁判的合法性,另一方面也可以防止抗訴權自身的濫用。同時,抗訴決定不僅會引起再審,推翻原審裁判,而且可能影響到原來主審案件的審判人員的個人利益。法律賦予檢察機關要求法院或者審判人員說明裁判理由的權力,既是檢察程序效率價值的要求,也是保障正當行使職權的法官不受追究的需要。[7] 

　　(二)明確民事檢察調查取證權的范圍 

　　前蘇聯明確提出了擴大國家對“私法”關系的干預,即民事案件的干預[8],但這一思想的依據是:從根本上廢除私有制,建立真正意義上的社會主義公有制。而基于我國社會目前發展階段,我國檢察機關不能完全等同于前蘇聯時期的檢察機關,從這點看來,民事檢察中不應有完全的調查取證權,應限定檢察機關民事檢察調查取證權范圍。檢察機關在行使民事檢察調查取證權時要始終堅持“客觀真實”這一司法活動終極目標不變,根據民事訴訟“私權”的特點,結合我國具體國情,通過對法官將法律規定適用于具體案件事實從而作出生效判決過程的合法性進行監督: 

　　1.對依法應由人民法院調查收集的證據而未調查取證的行為進行調查。最高人民法院《證據規定》第17條明確規定了當事人及其代理人可以申請人民法院調查收集證據的三種情況,這些證據是當事人及其代理人因客觀原因不能自行收集的主要證據,且符合法律規定的申請條件。在法院未調查收集應收集的證據的情況下,檢察機關行使民事檢察調查取證權則是在平衡當事人的訴訟權利。而對于敗訴的當事人基于舉證時限內未申請法院調取或未提供證據線索等自身原因造成在案件審查中未能對其主張的事實提供證據,在申請檢察機關再審抗訴過程中要求檢察機關調取新證據的要求不能支持。 

　　2.對當事人惡意串通進行虛假訴訟的調查。雙方當事人為了謀取不法利益,惡意串通,損害國家利益、公共利益以及第三人合法權益的,檢察機關作為社會公共利益的維護者,應當在審判機關未對虛假訴訟查明的情況下調查取證。 

　　3.對違反法定程序可能影響案件正確裁定的情形進行調查。《證據規定》第15條第(2)項、第16條規定了涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等與實體爭議無關的程序事項,人民法院應依職權調查取證。因為檢察機關對審判活動的監督屬事后監督,所以通過審查卷宗往往很難發現審判活動中所存在的程序問題。對于程序違法行為,當事人并不承擔舉證責任,更多體現的是檢察權對審判權的法律監督,故應由檢察機關對程序違法事由進行調查。 

　　4.對審判人員在審理案件過程中可能存在的貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為進行調查。審判人員上述違法犯罪行為具有很大的隱蔽性,往往以程序違法為表象,只有通過調查取證,才能發現和揭露表象之下的犯罪行為。而對于該類案件的調查取證,有利于民行檢察監督與職務犯罪偵查的合理銜接,彌補初查時偵查時空的相關限制,為更快更好的查處審判人員的瀆職犯罪行為奠定基礎。 

　　(三)明確檢察機關調查獲取證據的效力 

　　檢察機關在辦理民事抗訴、檢察建議案件時依法調取證據效力的認定問題,法律沒有明確規定。有觀點認為,檢察機關依法調取的證據應當具有直接認定案件事實的證明力。因此,法院在再審程序中對于檢察機關調取的證據無權進行審查,只能據其作出認定[9]。筆者不認同此種觀點,檢察機關民事檢察調查取證權來源于抗訴權,目的是為了找尋確定抗點,啟動再審程序從而糾正法院錯誤裁判。檢察機關嚴格依照規定程序調查所獲取的證據如果足以推翻原判決,符合抗訴條件的,可以直接作為抗訴的依據,但并不等同于該證據具有直接推翻原判決認定事實的證明力。也就是說,檢察機關調取的證據只有在訴訟監督活動中具有啟動再審的意義[10],而不能作為直接認定案件事實的依據。 

　　《民事訴訟法》明確規定了法院認定當事人提交證據效力所必經的法定質證程序,檢察機關行使民事檢察調查取證權所取得的證據,并不具有先天優勢,同樣也需要經過法院庭審加以質證。由于檢察機關在民事抗訴再審庭審程序中只宣讀抗訴書,并不參與庭審過程,其調查獲取的證據如何質證,司法實踐中做法不同:有的地方先由檢察機關在再審庭審前將調查收集的證據交由法院,庭審時由法院組織當事人進行質證;也有法院要求檢察機關把調取的證據交由該證據有利于的一方當事人提出,對方當事人進行質證。至于能否作為定案的依據,則由法院根據證據規則決定是否采用。筆者不認同上述做法:一方面,如果將檢察機關調取的證據交由法院提出,則無法明確體現出該證據收集來源,存在讓當事人誤認為該證據是法院依審判權所調取,不利于人民群眾對檢察機關審判監督職能的認識。另一方面,如果將檢察機關調取的證據交由一方當事人提出,則存在以公權力干預私權的嫌疑,容易造成檢察機關加重一方當事人證據優勢,破壞訴訟平衡的假象。筆者認為,檢察機關調查取得的證據應當由檢察機關在再審庭審時出示并就調查取證情況加以說明。《證據規定》第51條明確規定法院依職權所調查收集證據應在庭審時出示,由雙方當事人質證。而檢察機關作為法律監督機關,與法院在民事抗訴案件中同處于客觀中立的地位,其依據監督權所調取證據也應與法院依據審判權調取證據相同的質證程序,即應由檢察機關在再審庭審中出示調取的證據,由法院主持雙方當事人進行質證。 

　　“兩高”《法律監督意見》吸收了中央司法體制和工作機制改革成果,明確了檢察機關出席抗訴案件再審法庭的任務之一是對其依職權調查收集的包括有利于和不利于申訴人的證據予以出示,但未規定該證據應由雙方當事人質證及相關程序,再加上《法律監督意見》法律位階較低,實踐中依然存在認識及執行的不一致,因此,仍需要從法律層面上對檢察機關行使民事檢察調查取證權所取得的證據的效力進行合理規制,不僅有利于檢察機關切實履行民事法律監督職能,而且有利于達到保障司法公正,維護當事人合法權益的目的。 

　　[1]賈一鋒、王功杰:《民事抗訴中檢察機關調查權的新思考》中國檢察官,2009年第12期 

　　[2]鄭云瑞,洪麗霞:《 民事申訴案件調查問題探析——以〈人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規則〉的規定為視角》,中國檢察論壇,第80頁 

　　[3] [日]高僑宏志:《民事訴訟法:制度與理論的深層分析》,林劍鋒譯,法律出版社 2003年12月1日第1版 

　　[4]張昊 郝利凡:《民事檢察調查權制度研究》,法制與社會,2011.05(中)  

　　[5] 梁偉民,《檢察機關民事調查取證權的限制》,法制與社會,2012.11(上) 

　　[6]趙洪梅、畢守國、汪聞敏:《人民檢察院民事調查權研究》,法制與社會,2007.02 

　　[7]張步洪:《民行抗訴程序中檢察機關的調查取證權》,人民檢察,1999.(8) 

　　[8] 列寧在1922年發表的《關于司法人民委員部在新經濟政策下的任務》中明確指:“必須擴大國家對‘私法’關系的干預,擴大國家廢除‘私人’契約的權力……”  

　　[9] 張步洪:《民行抗訴程序中檢察機關的調查取證權》,人民檢察,1999.(8) 

　　[10] 蔡勇、楊衛玲:《淺議民事檢察調查取證權的設立與構建》,民行檢察西部論壇,第290頁

　　(作者單位:山西省檢察院 山西省太原市檢察院)